אורים ותומים, תומים · סימן ל״ט, א׳

או שהודה בפני עדים כו' כתב בהגה"א פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר סמ"ע. וזהו לפי הגי' שלפנינו וכן נראה שהוא גירס' הב"י דסיימו הג"ה ולא אמרינן דאהני שלא יוכל לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה. וא"כ מסיק הדין דלא מועיל קנין בהודאה אבל לפי מ"ש הב"ח נראה דהיה גירסא אם לא דאמרינן דמהני שלא יוכל לומר וכו' וא"כ אף הג"ה במסקנא לא החליט דאינו מועיל דאולי הוא לענין דאינו נאמן בפרעון. אמנם הרב ב"י בספרו בדק הבית תמה על בעל הגהות דלמה לא יועיל קנין לשעבד נכסים מה שלא היו משועבדים במלוה ע"פ. ותי' הרב הב"ח דגם זה אין צריך לקנין דאף במלוה ע"פ הנכסים משועבדים דקיי"ל שעבודא דאורייתא. ודבריו דחוקים חדא דא"כ אף בשעת הלואה אם נתן שעה קודם הקנין המעות דכבר נשתעבדו נכסים א"כ על מה יחול הקנין אח"כ. ועוד דכיון דעכשיו הפקיעו חז"ל שעבוד למלוה ע"פ ותקנו דמע"פ אינו גובה ממשעבדי מה נ"מ אם יש שעבודא דאורייתא סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור בשיעבוד של תורה לחול. ולכן נראה ברור דהגהת הרא"ש הלך לשיטתו דכתב בכתובות ריש פרק אעפ"י אהא דאמרינן קנו בפני שנים אצ"ל כתבו דאתיא דלא כשמואל דסבירא ליה אחריות ט"ס הוא דלשמואל צ"ל כתבו דשמא אינו רוצה שיגבה ממשעבדי וכו' עכ"ל וצ"ל דדעתו כדעת הנ"י ויתר פוסקים דסבירא להו אעפ"י דסתם קנין לכתיבה עומד לא אמרינן כי דעתו על משעבדי ולכך דלא מהני קנין לגבות משעבדי ואם כן איך יכתוב דהוי אחריות ט"ס ולכך סבירא ליה דלא אתי' לשמואל ואם כן אף הא דאמרינן הודה בפני שנים וקנו ממנו אצ"ל כתבו היינו למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא אבל למ"ד אחריות ט"ס הוא אין לכתוב כמ"ש שם דא"כ אחריות ט"ס והא קנין אינו לגבות בו ממשעבדי לדעתו. ולפ"ז שפי' תמה הגהת הרא"ש על מה יחול הקנין דכיון דבקנין ובכתיבה לא נשתעבדו נכסים דהא אתיא למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא ולא קשה קושית הב"י דהא חל על נכסים משועבדים דהא לא נשתעבדו הנכסים ואחריות לאו ט"ס ושפיר תמה אבל לפי דקיי"ל אחריות ט"ס הוא. וגם בקנין נשתעבדו נכסים ולכך קיי"ל אפילו לדידן דקי"ל אחריות ט"ס דקנו ממנו כותבין אם כן שפיר קאי סברת הב"י דהא חל הקנין על השיעבוד נכסים ולק"מ ויפה עשו כל הפוסקים שהשמיטו הך דינו של הגהת הרא"ש: