אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, ח׳

והוא שתשאר למוכר כו' וזה שרוצה להוציא השדה מיד לוקח שני פי' רוב פוסקים שטוען שדה זו גזולה דאי ב"ח הא טוען לוקח שני יש ב"ח ביד המוכר הנחתי לך מקום והראב"ד מפרש דב"ח בא על לוקח שני רק דהוא אפותקי ולא מצי לדחותו לב"ח ש"ך ס"ק י"ח. ותמה על הכ"מ שלא ביאר דברי הראב"ד להדיא ולא ידעתי למה בחר בראב"ד כי נראה טעמו של ראב"ד דמפרש ליה כך ולא פי' כפשוט' דבא בטענה גזילה דדעתו כדעת התו' ובתו' צ"ל כן דהא התו' ב"ב דף מ"ו ע"ב ד"ה לוקח כו' העלו דלא חיישינן לב"ח כלל ובזה אין ללוקח פחד כלל רק מחמת גזילה וזה ברור דלשני גזילות לא חיישינן כמ"ש כל מפורשים וכ"כ התו' בלשונם כדחיישינן לחד נגזל הרי דוקא לחד חיישינן וקשה אם כן יעיד לוקח ראשון ללוקח שני אפילו דלית ליה ארעא דהא מוציאין מיד לוקח שני בעדי גזילה ותו לא חיישינן עוד לגזל ואם כן במה יפסיד הלוקח ראשון מקחו לב"ח לא חיישינן ולגזילה ג"כ לא חיישינן דלא יגזול פעמים. ועכצ"ל דבאמת זה אין בא בטענת גזילה להוציא מיד לוקח שני רק מטענת חוב והא דלא יטעון הנחתי לך מקום דהוא אפותקי ואם כן חושש לוקח ראשון לחשש גזילה ולכך א"מ אם לא ביש לו קרקע אחריתי ולפי' התו' הראב"ד מוכרח לפירושו אך באמת יש קצת דקדוק בתו' דלא זכר כלל בלשונם דהטורף הוא אפותקי (ואם נאמר כדעת הע"ש ריש סימן דנוגע פסול להעיד דה"ל קרוב ולא דמשקר י"ל דאף לשיטת התו' בא זה להוציא מיד לוקח שני בטענת גזילה ומ"מ חושש הלוקח ראשון אולי שדה שלו גזולה דאף דלב' גזילות לא חיישינן מ"מ הוא ידע דזה המערער מלוקח שני בטענת גזל שקר הוא דהא רוצה להעיד ששקר הוא וא"כ אין זה מהחשבון רק חושש לאמת גזילה ולא קשה בממ"נ אם אמת שזה טוען בשקר למה לא יעיד הא אין כאן חשש דמשקר זה אינו דמ"מ בע"ד היא וגזירת הכתוב כמו קרובים וכמש"ל) ונר' דסבירא ליה לתו' והוא דאי' ליה ארעא אחריתי אין פי' דיש למוכר קרקע ב"ח רק הלוקח שני לקח שני שדות והטורף לקח ממנו שדה אחת כדי חובו ונשאר לו עוד שדה כדי שדה של לוקח ראשון דהשתא אין ללוקח ראשון שום חשש דאם ילקח ממנו שדהו הרי שעבודו קיים אצל לוקח שני. ואם כן א"צ לומר באפותקי דהא כל ב' שדות הן ביד לוקח שני והוא גובה אחת. ונראה דראב"ד על לישנא דרמב"ם קאי דמפרש להדיא דנשאר שדה ביד מוכר ולכך הוצרך לומר אפותקי ונראה דהתו' סבירא להו דוקא דאי' ליה ארעא אחריתי היינו כמ"ש ביד לוקח נשאר עוד שדה דאי ביד מוכר עדיין יש חשש נגיעה דהוא חושש אם יטרוף שדה מיד לוקח שני ילך לוקח שני לטרוף השדה ב"ח שביד המוכר ואם אחר כך תצא השדה מיד לוקח ראשון וילך הוא על לוקח שני לטרפו לא יכול לטרוף ממנו רק הקרן אבל לא השבח דשבח אינו גובה מנכסי' משועבדי' וכשהוא ביד לוקח שני דאגביהו המוכר מדעתו היינו מכירה גמורה וה"ל נכסים משועבדים ואפשר דאפילו בגבוהו ב"ד מ"מ ה"ל נכסים משועבדים דסוף כל סוף הגיע לו בהחלט תמור דמיו וא"כ יפסיד שבחו משא"כ אם לא ילקח השדה מן לוקח שני ויהיה נשאר ב"ח ביד המוכר כשתצא שדה שלו מתחת ידו בחזקת גזילה יטרוף קרן ושבח. והרי זו נוגע בעדותו אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח ולא ביד מוכר הרי זה מעיד דאין כאן חשש לשבח דמ"מ לא גבי' שבח. ולכן יש מקום לומר דוקא דאית ליה ארעא עוד ללוקח. אבל מ"מ דחוק דא"כ אף ביש ללוקח עוד קרקע וגם למוכר יש קרקע לא יעיד מטעם שכתבתי וזהו לא נזכר בגמרא ואדרבה דמשמע יותר שיש נכסים יותר מיכשר עדותו ולפמ"ש לא כן הוא. ואפשר לומר דלא נחשד דבשביל הך שבח יעיד שקר דהוא אין דבר מוחלט דאף דהוא ביד מוכר הא המוכר יכול כל שעה למוכרו ואם כן עדיין לא יגבה שבחו ואם כן איך יעיד שקר במה דלא ברירה ליה אך לפ"ז אין מקום לקו' התו' שם בב"ב דהניחו בקושי' למה קתני מעיד ללוקח שני ולא למוכר אם נשאר קרקע בידו דלפמ"ש רבותא קמ"ל אפילו ללוקח דיש חשש נגיעת שבח הנ"ל מ"מ מעיד מטעם שכתבתי ומכ"ש במוכר דליכא כאן חשש מחמת שבח ולק"מ ולכן אפשר לומר לדעת התו' דאם גבאו לוקח שני מחמת שנטרף ממנו השדה הן בגביות ב"ד והן בגבי' המוכר מעצמו מ"מ הלוקח ראשון טורף ממנו השבח דשורת הדין לגבות שבח ממשעבדי רק מפני תקון עולם לא גבי' וגבי גבי' מחמת טירפה לא שייך תיקון עולם כי לא לקחו מרצונו רק בגבי' לחובו ולכך לוקח ראשון גובה שבח וצ"ע דין זה. ובגוף קושי' התו' דלמה לא נאמר מעיד למוכר יש לומר דודאי התו' העלו דלא חש לב"ח י"ל ודאי מלוה לא חש כלל אפילו למלוה ע"פ המוקדם כי טרם שלוה ללוה חוקר ואולי יש מלוה ע"פ מוקדם הימנו ויהיה קודם לשעבודו ולכך חוקר בכל דבר אבל לוקח אינו חוקר בשעת לקיחתו כי אם יש מלוה בשטר מוקדם לקנינו דזהו יגבה ויטרוף מקחו אבל על מלוה ע"פ אינו חוקר כי הלא לא יכול לטרוף ממנו ומלוה ע"פ אין גובה ממשעבדי ולכן כשנטרף שדה מלוקח שני אף דנשאר ביד מוכר קרקע מ"מ הוא חושב דלמא יש מלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ויגבה זה שדה ולכך מעיד שיהיה השדה ביד לוקח שני וממנו א"י להוציא מלוה ע"פ מוקדם דאינו גובה ממשעבדי וא"כ מה מועיל שישאר שדה ביד מוכר וכמו כן במעיד למוכר אף שישאר שדה בידו כי חושש למלוה ע"פ אפילו טובא כקושי' התו' כי על זה לא חקר כלל אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח שני הרי זה מעיד דמלוה ע"פ אינו גובה כלל ומלוה בשטר לא חיישינן כלל כמ"ש התו' דאי חיישינן אין לדבר סוף אלא דלא חיישינן דזה חוקר בעת הקנין ואילו שמע ממלוה בשטר לא היה קונה וא"ש. משא"כ במלוה דחוקר אפילו אחר מלוה ע"פ בשעת הלואה. ואם כן ליכא למיחש ולכך ביש ללוה ארעא אחריתי מעיד דליכא למיחש למלוה ע"פ טובי ולק"מ ואפשר התו' לא סבירא להו דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ולכך לא תי' כזה ודוק. ולפ"ז יש לנו לדינא בין פי' התו' והרשב"ם נ"מ לדינא דאם בא מערער על לוקח שני בטענת גזילה לדעת רשב"ם א"י להעיד אם לא נשאר קרקע אחריתי דחושש לוקח ראשון אולי יבא ב"ח ויטרוף ממנו אבל לדעת התו' וראב"ד כמש"ל מעיד אפילו לית ליה קרקע אחריני דהא לתרי נגזלי' לא חיישינן ולב"ח לא חיישינן כלל ודעת התו' נראה עיקר דהא הסכים הרא"ש והגהת הרא"ש לפי' תו'. ואף שכתב הנ"י כדעת רשב"ם מ"מ התו' וראב"ד ורא"ש רובא נינהו ומ"מ תמהני שלא נזכר דין זה בפוסקים לשיטתם. ולכן אפשר לומר דסבירא להו לתו' דחוששין לב' נגזלי' ואם כן אף דמוציא מיד השני בתורת ובטענת גזל מ"מ הלוקח ראשון חושש אולי גזולה שדה שלו ג"כ ואעפ"י דהתו' שם כתבו להדיא בלשונם כדחיישינן לחד נגזל גבי לוקח וכו' דמשמע רק לחד נגזל חיישינן ולא יותר היינו בס"ד דפשיטא דלא חיישינן לטובי דא"כ מה יועיל ארעא אחריתי דילמא אף זו גזולה כמ"ש התו' גבי ב"ח ועכצ"ל דלא חיישינן רק לחד גזל. אבל לפי תי' התו' דכל זמן שאחריות שלהם קיים שוב אין חוששין י"ל דאפילו לתרי נגזלים חוששין מ"מ בדאי' לי' ארע' אחריתי ליכא תו חשש כמ"ש התו' ולעולם חוששין לתרי נגזלים. מיהו בראב"ד דפי' דוקא אפותקי מוכח כמ"ש וכן בתו' צ"ל כן וליתא מ"ש דלפמ"ש התו' דבאחריות שלהם קיים תו ליכא חשש אומרין חוששין לתרי נגזל דא"כ עדיין הוה התו' מצי למימר דחוששין לב"ח א"ו בלוקח ראשון ולוקח שני לא נשאר אחריותו קיים דהא כשיטרוף מן לוקח שני תיכף יקח לוקח שני זה שדה ב"ח ואין כאן אחריותו קיים דהא לא נשא' ב"ח כלל דיש הבדל אם הוא ביד מוכר ב"ח אז נקראת אחריותו קיים משא"כ כשהיא ביד לוקח השני דיש לו נ"מ לענין שבח וגם השני נח לו והראשון קשה או אפשר לגבי לוקח אי אפשר לומר הך סברא דבאחריותו קיים אינו חושש כמו גבי מלוה דהא בלוקח שדה שלו קיים ועדיין אחריותו קיים אלא צ"ל ע"כ דלוקח שאני דבשלמא מלוה דעתי' אזוזי כמ"ש מהרש"א ובזוזי הרי סילק לו ולכך כשישאר שדה אינו חושש דאולי יסלקו בזוזי משא"כ בלוקח דדעתי' אקרקע ולכך לא שייך בי' אחריותו קיים ואם כן קושי' התו' מן ב"ח גדול שפיר דהא בי' לא שייך אחריותו קיים. משא"כ במלוה וערב אף שיקח שדה מהלוה הא עדיין שדה נשאר ויש כאן אחריותו ופשוט. ולכן נ"מ גדול לדינא. ועוד נ"מ אם לוקח ראשון אין לו אחריות לפירשב"ם מכל מקום א"י להעיד לשני בדלית ליה ארעא אחריתי דאם יבא ב"ח יכול לומר כלך אצל לוקח שני המאוחר ממני ואם אין כאן לוקח שני שיצא בחזקת גזולה הב"ח עליו הדר אבל לתו' דאינו חושש כלל לב"ח להעיד שקר רק מחמת גזלן והא אין לו אחריות וקי"ל כר"ז דאינו חוזר אפי' באינו שלו והיה אפשר לומר דלרשב"ם דלא קשי' ליה מן מלוה וערב קו' התו' כמו שכתב מהרש"א דסבירא ליה דלנגזל לא חיישינן כלל דלא שכיח כנודע ולב"ח חדא חיישינן והא דלוקח ראשון אינו מעיד ללוקח ב' דלקח נגזל מיד לוקח ב' והוא הראשון חושש לב"ח כמו שכתב הרשב"ם ובשנשאר קרקע מעיד דלב' ב"ח ל"ח ובמלוה וערב דבא נגזל ליקח אם נשתייר קרקע מעיד דלמה יחוש הא לנגזל לא חיישינן ולב"ח ג"כ אין לחוש דהא הוא ב"ח ושני ב"ח ל"ח דשני ב"ח קלא אי' להו זה איש מלא חובות ואם כן כשחייב לו תו ליכא למיחש ולק"מ איברא דעת רבינו מהרש"א אינו כן ואפשר דסבירא ליה דהא סתמא קתני בלוקח א"מ אפילו בא בטענת ב"ח ודוק: