אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, ב׳

ישלם דמי' כו' עיין באורים שהעתקתי דברי סמ"ע לקוח מדברי גמ' דתו ליכא חשש נגיעה ע"ש. ואין להקשות לדעת הרמב"ן ובעה"ת דסבירא ליה עשה שדה אפותקי לב"ח ונמצא שאינו שלו אין בעל אפותקי חוזר אם כן ניחוש דילמא שדה זו שמעיד עשאו לבעל חוב אפותקי והוא מכר אחר כך קרקע לאחר שלא באחריות ואם כן כשתהיה השדה ביד שותף ויבא בעל אפותיקי לטרוף אותו יחזור השותף שיש לו אחריות על הלוקח שלא באחריות והרי אינו רשע כלל דכולם נפרעו חוץ מזה שלא באחריות ולגבי זה לא מקרי רשע כמבואר בגמרא. משא"כ אם יקחו המערער לא ימצא בעל אפותיקי מקום לגבות דאינו חוזר על הלוקח שלאחריו אפילו נמצא אינו שלו לדעתם ז"ל וכן קשה לדעת התו' דסברי דחוזר בנמצא אינו שלו עדיין בבוא ב"ח להוציא מיד השותף דג"כ מעיד כמ"ש הסמ"ע ועיין אורים ס"ק ג' ובזו קשה ג"כ כמ"ש דבזו אם טרפו ב"ח מוקדם כ"ע מודים דאין אפותיקי גובה משאר נכסים. וצ"ל דכמו דאמרינן לגבי לוקח שלא באחריות דלא הוי לוה רשע וכו' דאמר סברת וקיבל וה"ה באפותקי מפורש אם הך שדה שעשה לו אפותיקי נמצאת אין שלו ומכ"ש נטרף בחוב מוקדם לא נקרא לגבי בעל אפותקי לוה רשע וכו' דסביר וקיבל לקבל רק שדה זו באפותקי. וכ"כ בבעה"ת שער מ"ג ח"ב ע"ש. וזהו דלא כדעת הגי"ת דדעתו דגם הטור סבירא ליה כרמב"ן דאפותקי ונמצאת אינו שלו דאינו חוזר רק דסבירא ליה דניח' ליה דלא יהיה לוה רשע וכו' וזה אינו דלהך סברא עכצ"ל דאפילו לוה רשע לא מיקרי דאל"כ קושי' הנ"ל במקומו. ושגגה יצא לפני שליט הזה. וצריך לומר במקבל אחריות נגד שותפו שלא יכתוב בו דאקני דאל"כ דילמא לב"ח ראשון לא כתב דאקני והיה לו שדה שקנה אחר כך ומכרוהו אחר שקיבל אחריות לשותפו לאחר שלא באחריות ואם כן אם ישאר השדה ביד שותף בא ב"ח וגובהו והוא השותף גובה מיד לוקח שלא באחריות כי יש לו שעבוד דאקני משא"כ אם יקחו המערער לא יהיה סיפוק ביד ב"ח ראשון לגבותו מיד לוקח שני שלא באחריות כי ה"ל דאקני ולא שעבד לגביה דאקני והרי הוא לוה רשע. ולכך צ"ל דלא כתב לשותפו דאקני ואם כן אף הוא א"י לטרוף מן לוקח הנ"ל ומיקרי לגביה לוה רשע. אך עדיין אינו מיושב דדלמא בין ב"ח ראשון ובין קבלת אחריות לשותף קנה שדה אבל לא מכרה רק אחר שקיבל נגד שותף אחריות ואם כן הוא השותף גובה ממנו אפי' בלי דאקני כי אחריות שלו קודם לקנינו והב"ח מוקדם לא יכול לטרוף. ודוחק לומר דלא שכיח שימכור קרקע לאחר שלא באחריות כי מי יזבן וישדי זוזי בכדי ובשביל כך קי"ל אחריות אפילו במקח וממכר ט"ס וכמו כן לא שכיח שיתן לאחר במתנה דאין בו אחריות דגם זה ל"ש. וזה דוחק דהא אמרינן אפילו בדרך רחוקה ונפל' לא יעיד. ולכן נראה כי בזה כיון רבינו הטור דכתב שמחויב לקבל על עצמו נגד השותף שאם יטרפו הימנו לסלקו במעות ע"ש. ותמהו הב"ח והפרישה מה רצה לומר בזה ותי' שלהם דחוק. אבל ברור דקשי' לי' מ"ש ולכן סבירא ליה דאיירי דמקבל על עצמו אחריות נגד שותף לסלק משעבדו במעות ולא שיהיה לו אחריות גמור לגבות מן משעבדי רק הוא מתחייב שישלם לו מכיסו במעות אבל לא יטרוף משעבדי וא"כ תו ליכא למיחש דאם מכר שדה כנ"ל שלא יכול ב"ח מוקדם לגבות ממנו דה"ל דאקני אף השותף א"י לגבות משעבדי ואם כן עדיין ה"ל לוה רשע לגבי שותף ואם יש לו מעות ישלם לב"ח ראשון וא"ש ואין כאן נגיעה כלל בשום צד אבל בקיבל אחריות סתמא יש לחוש לנגיעה כמ"ש ודברי הטור מדוקדקים כסף צרוף מזוקק שבעתי':