אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, י״ט

ונתייאש וכו' הש"ך ס"ק כ"ז הביא בשם רשב"ם דאם מכרה באחריות לא שייך ביה שינוי רשות והתו' העתיקו מבלי חולק ותמה הב"ח למה לא הזכירו הפוסקים כלל הך דינא ובאמת נראה דרשב"ם לא אמרו אלא לס"ד דלא איירי דמית גזלן וכיון דיש לי' ללוקח על מי לחזור כמ"ש התו' והנ"י בשם ר"י בן רא"ש מוציא מיד הלוקח. אבל לפי המסקנא דאם המוכר חי או שהניח נכסים בלא"ה אינו מעיד רק דמיירי דמת ולא הניח כלום וא"כ אף הלוקח אין לו על מי יחזור כלל וה"ל שינוי רשות שלו במקומו בכל אופן דבמת גזלן פקע אחריות שלו ולכך לדינא כאן אין נ"מ בדין זה וזה פשוט. אך מ"מ לקמן סי' שנ"ג בהל' גזילה ה"ל לפוסקים להזכיר דין זה דבאחריו' לא שייך שינוי רשות ונוטל החפץ מיד הלוקח וכל הפוסקים סתמו כמ"ש הש"ך וגם קשה לומר דרשב"ם יחדש דין חדש כזו מסברא כל דהו במה שאין לו ראי' בגמ' וזכר בפוסקים ראשוני' ולכך נראה דאף הרשב"ם לא אמרה למסקנא די"ל מה ביקש רשב"ם בזה אלא דקשי' ליה רב ששת דמוקי לה להך ברייתא. בזה אופן איך נעלם ממנו קושי' אביי אחריותו עליו ואין אחריותו עליו איך יפרש והלא צריך לפרש לשון הברייתא וגם קשי' ליה קושי' תוס' והרא"ש הא אף בקרקע שייך יאוש ולכך סבירא ליה דבהא נחלקו ר"ש ואביי דר"ש ס"ל סברא של הרשב"ם דבאחריות הואיל הלוקח דיכיל לחזור על המוכר הרי רשות מוכר מעורב בו והוי כאילו עדיין ביד מוכר ולא נקרא שינוי רשות בהחלט כיון שעדיין רשות מוכר מעורב באחריותו וכמ"ש ר"י בן רא"ש בנ"י ע"ש ואפילו מת אחר כך גזלן מכל מקום מתחילה בעת מכירה היה רשות מוכר מעורב בו תו לא הוי שינוי רשות וכ"כ המפורשים רק לפ"ז אפילו בלא קיבל אחריות להדיא לר"פ דסבירא ליה בנמצא אינו שלו דחוזר אם כן עדיין רשות מוכר מעורב כהנ"ל לשלם דמיו ועדיין אינו נקרא שינוי רשות אך בפרה וטלית לא שייך דבלי אחריות יהיה רשות מוכר מעורב דבממ"נ אם בא לחזור על המוכר אין יכול לתבוע רק הדמים שנתן בעבורו כמש"ל והך מקבל מן הטורף מתקנת השוק ומה שהכלי עודף על דמי זבינא א"י לחזור על המוכר שלא באחריות ואם כן הוי שינוי רשות גמור דהא אין כאן אחריות דמוכר מעורב בו כלל אבל בשדה דלי' בי' ת"ה אם כן אף דזבין באחריות מכל מקום לר"פ עכ"פ יכול לחזור עליו בדמי זבינא ואם כן דאחריות מוכר עדיין אגוד בי' לא מיקרי שינוי רשות כי עדיין רשות מוכר בו. ואם כן א"ש הלשון בברייתא בפרה וטלית אין אחריותו של מוכר עליו דהא מכרה שלא באחריות ומחמת דין של ר"פ נמצא אינו שלו כו' הא דמי זבינא מקבל מת"ה מהטורף ואם כן הוי שינוי רשות ולכך מעיד אבל בשדה אחריותו של המוכר עליו אף דזבין שלא באחריות מדינא דר"פ דהא אין מקבל דמים כלל מן הטורף ואם כן לא הוי שינוי רשות וגובה אותו מהלוקח ולכך א"מ וא"ש ולק"מ. וגם הקושיא לוקמי ביורש מיושב דביורש לא שייך כן וא"כ שוה קרקע לפרה וטלית וכך היה דעתו של ר"פ אבל אביי דהקשה לר"ש אחריותו וכו' ולא קאמר הניחא לר"פ וכו' ש"מ דבזה נחלק דאביי לא סבירא ליה הך סברא דהואיל דאגיד בי' המוכר באחריות דלא יהיה שינוי רשות כלל ושפיר פריך דלשון אחריותו עליו לא מתוקמה. וא"ש ולא היה לתי' לשון הברייתא כאגרתא דלא מיקרי ח"ו כי נחלקו בסברא הנ"ל. וא"כ לדינא דהדר בי' גמרא מכח הך קושי' ש"מ דסבירא ליה כאביי וליתא לדינא של רשב"ם כלל במסקנא ולכך לא נזכר בפוסקים כי אף הרשב"ם לא אמרו להלכה. ויש להבין במה דקאמרינן דה"ל יאוש ושינוי רשות לדעת הרמב"ם והמחבר לקמן בסי' שנ"ג ס"ג דביאוש ושינוי רשות במקום דלא שייך תקנת השוק דחייב הלוקח ליתן דמים לנגזל אם כן הך גמרא דכאן איך מיושב הא נוגע בעדות שיהיה לו המעות ביד הלוקח וכבר עמד בזה הש"ך לקמן בסי' שנ"ג ס"ק ה' וכתב ודוחק לומר דהתם איירי דידוע שאין שוה יותר מכפי מה שלקחו ואם כן שייך בי' תקנת השוק כיון שלקחו מגנב בלתי מפורסם וא"צ ליתן דמים ובאמת הך י"ל דאינו דוחק דסתמא דמילתא אינו שוה יותר. אך הא קשי' ותמהני על הש"ך שלא עמד בו דהגמרא פריך ונוקמי ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכאן קשה הא איך אפרש ביורש הא חייב ליתן דמים לנגזל ואם כן איך יעיד ותקנת השוק לא שייך ביורש דמה תקנה יש בזו וצ"ע לדעת הרמ"א וסמ"ע וב"ח לכאורה ומה שנ"ל הוא כך דבלא"ה קשה על הרמב"ם דבב"ק דף קי"א ע"ב אמרי' על הך משנה הגוזל והניח לבניו פטורים לשלם וקאמר רבב"ח זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו' וקשה למה פטורים מלשלם לו יהיה דה"ל שינוי רשות הא הדמים מחויבים לשלם ולכן נראה דהרמב"ם יליף ליה דינו מהך דאמרינן שם ב"ק דף קי"ד בנוטלו מוכס' חמורו ונתן לו חמור אחר אם נטל יחזיר משום דיאוש כדי לא קנ' ובאיסור' בא לידו ועיין תוס' דף ס"ו דנתקשו בו הא ה"ל שינוי רשות ומכח זה חלקו אם יאוש קודם לש"ר או אחר כך וע"ש וזה לא יתכן לרמב"ם דהא הרמב"ם סבירא ליה דאין חילוק בזה כנודע ולכך סבירא ליה לרמב"ם אם באיסור' בא לידו אף דהוי שינוי רשות מ"מ בעינן דעת אחרת מקנה וזה המקנה לו מקנה באיסור דהא כל כמה דלא קני' הלוקח הרי הוא יאוש גרידא והרי הוא באיסור א"כ הואיל באיסור בא לידו חייב לשלם דמים ולכך קתני מחזיר דחייב לשלם דמים ולכך הרמב"ם בהל' גזילה כשמעתיק הך דינא דנטלו מוכסן וכו' ופסק דמן הדין הרי אלו שלו נתן טעם דאינו ידוע ודאי שהיא גזלה ועיין לקמן סי' שס"ט סמ"ע ס"ק ח' ע"ש ואם כן י"ל הנ"מ היכי דהוא דעת אחרת מקנה ואם כן באיסור נקנה כמ"ש אבל היכי דזוכה ממילא והקנו לו משמים כגון ירושה במות אביו תיכף בא לרשותו וה"ל ש"ר לא שייך באיסור' בא לידו ואף הרמב"ם מודה דאין משלם דמים דהרי כשהגיע לרשותו הרי מותר להדיא ול"ק הן מהך דב"ק והן מהך ונוקי ביורש כי לגבי יורש מודה הרמב"ם דאין לו לנגזל דמים וא"ש. ולפ"ז יש כאן מקום לומר לישב דברי הרשב"ם ולומר מה דכתב דלקח לוי פרה וטלית שלא באחריות לא היה כוונתו כמ"ש התו' והנ"י דאם היה באחריות לא קרוי ש"ר רק סבירא ליה כרמב"ם הנ"ל ואם כן קשי' ליה לרב דסבירא ליה בב"ק דף קט"ו בהוכר הגנב דאין ללוקח דמים מן הנגזל מפני ת"ה דיש ללוקח לחזור על המוכר ואם כן כאן הא הוכר הגנב דלוי ידע ממי לקחה ואם כן קשה איך יעיד הא הלוקח צריך ליתן לו דמים ואי משום תקנת השוק הא בהוכר הגנב לא תיקנו ת"ה דל"ל דרב סבירא ליה יאוש כדי קני דא"כ קשי' ולוקמי בגזלן וע"כ דהך ברייתא כהך תנא דיאוש כדי לא קני ולכך מפרש בשלא קיבל אחריות ואם כן לא מצי הלוקח לחזור על הגנב כלל וא"כ שייך בי' ת"ה ואין לו דמים מן הלוקח כמ"ש לדעת הרמב"ם והא ל"ל דלמא כך הקושי' דגמ' ונהי דמגופיה מייאש מדמים מי מיאש דה"ל דמים מן לוקח והקושי' היא לרב דזה דוחק דא"כ ה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוחנן וכו' ועוד דא"כ מה פריך ולוקמי ביורש הניח' וכו' דילמא הך מ"ד לא סבירא ליה כרב וא"כ אצ"ל דמת גזלן כי כל קו' הגמרא ולוקמי היינו הואיל בלא"ה איירי במת גזלן אבל אי לא איירי בכך לק"מ ועוד למה מחלק בין שדה לטלית ה"ל לחלק בטלית גופי' בין מת לחי וממילא ידעינן דבשדה דלא שייך ת"ה דאין מעיד בשלמא השתא ל"ק דקמ"ל שלא כדעת התוס' די"ל אף בשדה שייך יאוש אבל בענין זה דאף דהוי בר יאוש מ"מ לולי ת"ה לא היה מעיד זה לא שייך וודאי בשדה. אלא ע"כ דקושי' על הגזלן ולא על הלוקח דצריך ליתן לו דמים. ואם כן קשי' ליה לרשב"ם לרב מא"ל ולכך מוקי ליה שלא באחריות והא ל"ק לפלוג באחריו' ושלא באחריו' די"ל כמ"ש התוס' דבאחריות לא שייך שינוי רשות ואף דאין האמת כן מ"מ יש לטעות כן וזהו נראה לענ"ד נכון דיותר טוב שנסבל דוחק בפי' רשב"ם משנימא כי סבירא ליה לרשב"ם דין חדש מה דלא שערו קדמונים ואין לו עוזר וסומך מדברי חז"ל דנימא באחריות לא שייך ש"ר וצ"ע: