אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, י״ח

שאפשר שנוח לו וכו' בגמ' פריך ובהאי סהדא דמפיק ליה מלוי ליפוק מיהודה ומשני הגמ' דשני נח לו וראשון קשה ממנו וא"א כגון דאיכא סהדי לזה וסהדי לזה ואמרו חכמים קרקע היכי דקם תקו' וכו' והנה נ"מ בין ב' תי' אם עדות של שמעון מספיקין להוציא אפילו מיד יהודה דגם יהודה טען שקנאו מראובן הגזלן מוקדם לקנין לוי א"כ בעדי גזילה של שמעון שראובן גזלה אף מיהודה מוציא הרי זה מעיד לפי תי' שני אבל לפי תי' ראשון דשני נח לו וכו' מ"מ אינו מעיד והטור כתב תי' ראשון דבכל גווני אינו מעיד. והפרישה ס"ל דנ"מ להיפוך ג"כ אם ידוע שיהודה נח ביותר מן לוי שהוא אלם לא שייך ה"ט אבל תי' זה שייך ולכך הקשה דלמה הביא הטור רק תי' ראשון והשמיע תי' השני ומתרץ וכ"כ בסמ"ע ס"ק מ"ו דאף זה בכלל השני נח לי דלגבי לוי יש לו עדים המועיל ולגבי יהודה אין עדים שלו מועילים כלל דה"ל סהדא לגבי סהדא. וזה דוחק לכוונו בלשון השני נח לי אלא באמת השני נח לי וכו' הם דברים הנמסרים ללב ואפילו ידוע לנו שיהודה איש טוב ולוי אלם מ"מ אפשר לגבי דידי' לוי יותר נח כי יש לו עליו איזה כפי' במסתרי' שמוכרח לשמוע בקולו משא"כ יהודה דיש לו איזה טינא או להיפוך שיש לו איזה פחד מיהודה שאין יכול לירד עמו בתכלית הדין וכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב דא"צ לידע נחות' דלוי אלא משום חששא וכו' וז"ל הרמב"ן והאי בעל קרקע הוא ואיהו דקאמר נגזל הוא ושמע מיניה דכה"ג נמי חיישינן עכ"ל ורבים נתקשו בהבנתו וכוונתו פשיטא דהוכיח דלא כר"ח דבעי שיהיה מוחזק יהודה לגברא אלמא דהא פשוטן של דברים דמביא יהודה עדי' דלוי גזל שדה שלו רק שמעון בא לפסול עדיו ואמרינן דאינו נאמן דשקורי משקר וקשה א"כ דעדים של יהודה אמת הרי לוי אלם דהא גזל שדה ויהודה אינו אלם דלוי גזלן עפ"י עדים ויהודה נגזל עפ"י עדים וא"כ איך נימא דשמעון שקורי משקר רק עושה כן בשביל שיהודה אלם נהפך הוא וזהו דבריו והאי ר"ל לוי בעל קרקע שמוחזק בקרקע ואיהו ר"ל יהודה נגזל הוא והרי לוי אלם וא"כ ש"מ דאף בכה"ג חוששים וא"ש ודוק: ודלא כר"ח דס"ל דוקא בידעינן דיהודה גברא אלמא ע"ש וא"כ הטור נקיט הך תי' וא"כ בכל ענין לא יעיד מיהו ברמב"ם משמע דמן הסתם אמרינן השני נח לי אבל אם הוא מוחזק לאלם לא אמרי' השני נח וכו' דהא נתן הטעם בעוד השדה ביד ראובן הגזלן דלכך אין שמעון מעיד דאפשר דבעדים שמוציא מיד ראובן אי אפשר להוציא מיד יהודה אבל במכר השדה ללוי נתן טעם דלכך לא יעיד משום דאפשר דשני נח לי. ונראה דס"ל דאין יהודה טוען שלוי גזלה ממנו להדיא רק שלקחו מגזלן וכדומה או שקנינו קודם כמ"ש התוס' וא"כ שפיר יתכן בו שאינו גברא אלמא ולכך נתן טעם מפני שהשני נח לי משא"כ בעודנו ביד ראובן וראובן גזלן איך שייך נח לי הא הוא הגזלן שגזלו מידו ולא היה בידו למחות ולכך נתן טעם תי' אחר. אמנם המחבר נמשך אחרי דברי הטור ודברי רמב"ן וכן עיקר דדילמא אז היה אלם ועכשיו לא ודוק. ובחדושי אמרתי לכאורה יש ראיה דהך תי' עיקר דאל"כ מה דוחקא הגמ' לדחות תי' של ר"ש במכר פרה וטלית ולומר פי' אחר ומ"מ צ"ל דידענו ביה דלא היה לו קרקע מעולם והכל מכח קושי' דאחריותו עליו ושאין אחריותו עליו לא יתכן לתי' ר"ש דהא י"ל באמת כמ"ש התוס' בד"ה דוקא מכר כו' וכ"כ הרא"ש דאף בקרקע שייך יאוש ותי' דוחק דבקרקע אין רגילים להתייאש רק דזה וודאי דיאוש מתורת הפקר נגע א"כ אם במקום שחב לאחרים א"י למכור וליתן ולימחול אף להפקיר אינו רשאי וא"כ אף יאוש שלו אינו דהא מתורת הפקר נגע בו ומה נ"מ בכוונתו אם מסיח דעת ממנו או לא אין אדם מייאש דבר שאינו שלו ואם ליתן מתנה אין רשאי איך רשאי לייאש וזה פשוט דמה איכפת לן ביאושו במקום שחייב לאחרים והב"ח אינו מייאשן ואינו בגדר יאוש כלל וא"כ א"ש בקרקע א"י להעיד ואע"ג דהוי יאוש כקושי' התוס' מ"מ אמרינן דרוצה להעמידו בפני ב"ח ולגבי ב"ח לא מהני יאוש ויבא הב"ח ויוציאו ממנו. משא"כ במטלטלין פרה וטלית דאין ב"ח גובה ממנו וא"כ שפיר שייך ביה יאוש דלגבי לנפשי' שייך יאוש ולגבי ב"ח לא שייך דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית כדאמרי' באמת בגמ' באוקומתא דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית וא"כ ישוב ר"ש נכון ודיוק אחריותו ואין אחריותו נכון ומדוקדק היטב ומיושב קושי' התוס' והרווחנו הדוחק דאצ"ל לר"פ במכיר בה בת חמורו ובזבנ' שלא באחריות לא שייך לוה רשע וכו' וא"צ לומר כן בברייתא וא"ש הכל אלא ודאי דסתמא דגמ' ואביי ס"ל לתי' ראשון עיקר דשני נח לי וכו' ותי' שני דאית ליה להאי סהדי דוחק מקושי' הרשב"ם דמה בכך דארעא היכי דקם הא אנן אסקינן ואנן אחתינן ותי' רשב"ם דחוק וא"כ ל"ל הך תי' דבאמת דבקרקע שייך יאוש רק דמעיד שקר להעמידו בפני ב"ח דקשה ובהך זכותא דמפיק מלוי לפיק מיהודה ול"ל שני נח לי וכו' דזהו שייך אם הוא גובהו לעצמו אבל אם מעמידו בפני ב"ח והב"ח יפיק לנפשו מה איכפת ליה אם יהיה לב"ח טורח מועט או מרובה סוף כל סוף יציל את שלו ואם הוא בטורח ולא בשביל זה מעיד שקר דהא ידיו מסולק הימנו והוא ראיה גמורה לכאורה. אך יש לדחותו דהך תי' במכיר בת חמורו ולוה רשע וכו' צ"ל בלא"ה במילתא דשמואל וא"כ מה דוחק לומר כן בברייתא וזהו ראיה דלא כרמב"ם דלשיטתו במטלטלין אף לר"ז צ"ל במכיר וזהו אינו בהכרח למילתא דשמואל אך הא דבלא"ה יש להבין דגמ' דמשני דמית גזלן ואין כאן מקום לפרוע א"כ ל"ל לגמרא דאיירי ביאוש ושינוי רשות וא"כ קשי' קושי' התוס' והרא"ש הא גם בקרקע שייך יאוש ולא מוקי ליה בלי יאוש כלל רק כבר כתבו לקמן בסי' שנ"ג ס"ג הש"ך דעת ד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ אינו שוה יותר מכפי דמי' שקנאו ומכ"ש כאן דהא בלא"ה לא איירי בכל גוונא א"כ י"ל דאיירי בהך גוונא שאינו שוה יותר מכפי דמי זבינא. ולכך במטלטלין מעיד דמה נחשוד אותו אף אם יהיה נשאר ביד לוי לא יכול להוציאו בכל עדים בלתי ממון דהוי ביה תקנת שוק ומיד גזלן לא אפשר להיות נפרע הממון דהא מת ואם צריך ליתן ממון מנ"מ בו לא בשביל כך יעיד שקר משא"כ בשדה דאין בו תקנת שוק ומוציאו מיד לוי בלתי ממון וא"כ נוגע גדול ויש לחשוד דבשביל כך יעיד שקר. ועכצ"ל דזהו ס"ל לגמרא דמ"מ נוגע הוא אם מוציא גוף החפץ אף דצריך ליתן תמורו דמים מ"מ טובת הנאה זו שיש לו גוף חפץ שלו ממון גמור מיקרי ושוה פרוטה והוי נגיעה לענין עדות דבנגיעה כל דהו מיפסל ולפ"ז קו' הנ"ל במקומו דודאי האמת כמ"ש הד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ בשעת גבי' אין שוה יותר מכפי הקנין ומהכ"ת נימא דנתייקרו ע"ש וא"כ א"ל כמ"ש דבפרה מעיד הואיל ואתייאש ואין מעמידו בפני ב"ח אפילו דידענא להדיא דשעבד לו מא"ק וא"כ יגבה ב"ח מ"מ לא נחשד דישקר בעדותו דמה נ"מ הא הב"ח לא יגבה רק שיתן דמים מתקנת השוק ול"ל דטובת הנאה בחפץ דזהו לגבי בעל החפץ אבל לגבי ב"ח מה אדם רוצה בשלו שייך פה וגם הלוקח מסלקו בזוזי דהא אתייאש בעל החפץ והוא אין לו רק תביעת דמים והרווחנו דא"צ לומר דלא היה לו קרקע והדבר מוכרח ודוק: ובהכי ניחא מה דקשי' לי לפמ"ש התוס' והרא"ש דגם בקרקע שייך יאוש רק דלא שכיח דמייאש והגמ' אורחא דמילתא נקיט הא אי שמעינן דמייאש אף בשדה שייך א"כ הל"ל לפוסקים וטור לכתוב בדין זה בגזל שדה ומכרה ושמעינן דמייאש דמעיד כמו בפרה וטלית. לשיטת התו' והרא"ש ואיך שם זכרון דעתם תחת הדלת ולפמ"ש ניחא דהם לא אמרו רק בס"ד אבל למסקנא דיש סברא שרוצה להעמידו לפני ב"ח. א"כ לעולם אינו מעיד על שדה דמה בכך דמייאש מ"מ רוצה להעמידו לפני ב"ח דהוא לא ישגיח ביאושו כמ"ש ומזה מוכח כתי' בתרא דאילו השני נח לי וכו' הא זה לא שייך גבי ב"ח כמ"ש. אמנם יש ראיה להיפוך דתי' בתרא עיקר דגמ' פריך נהי דמגופי' מייאש מדמי' מי מיאש ומשני דמית גזלן ולא הניח נכסים יקשה מה קו' ומה צריך לדוחק הלזה נימא דמיירי דלוי קנאו מראובן הגזלן ויהודה בא להוציא שהוא קנאה ולא לוי כמ"ש התוס' ושמעון יש לו עדים שראובן גזלה ולכך בשדה אינו מעיד ול"ק בהאי סהדא דמפיק מלוי ליפוק מיהודה די"ל כתי' הגמ' שני נח לי וכו' אבל פרה וטלית מעיד דבממ"נ גוף החפץ אפילו מיד לוי א"י להוציא דה"ל יאוש ושינוי רשות ואי הדמים מן הגזלן שהוא ראובן הלא בזה אין נ"מ אי הוא של לוי או של יהודה שניהם קנאו מראובן ובשניהם הכל הולך אל מקום אחד לגבות מראובן הגזלן ומה נ"מ בו אלא ודאי דגמ' לא ס"ל הך תי' לעיקר וא"כ בכה"ג אפי' בשדה מעיד וצ"ל דאיירי בכה"ג דבעדים שלו א"א להוציא מיד יהודה וא"כ בפרה וטלית נמי וצ"ל דמית גזלן וכו' ובאמת על הטור שכתב הך טעמא דשני נח לי וכו' וכתב דבפרה וטלית א"א למצוא דמעיד כי אם במת גזלן וכו' והקושי' מבוארת דלהך שינוי יש מציאות בפרה וטלית להעיד אפילו בעוד הגזלן חי או מת והניח אחריות נכסי' ומה שי"ל הוא כך דקשי' מה דפריך מדמי' מי מייאש הא מגזלן לא מצי מפיק דגזלן אף דיבאו עדים דגזלו יטעון דהחזרתי לך דקיי"ל הגוזל בעדי' א"צ להחזיר בעדים וא"כ ה"ה דיכול לטעון לקחתי אח"כ ממך במיגו דהחזרתי לך ואי דיש כאן עדי' דלוי קנאו ממנו או אפי' בלי עדי' רק לוי לבד אמר שקנאו ממנו א"נ לומר החזרתי דהא צריך לישבע להכחיש העד שאמר לקחתי ממך והוא חשוד עפ"י עדים שגזלו והרי הוא גזלן וא"י לישבע וכשנגדו נשבע ונוטל מ"מ אף דיש כאן עדים ולוי הלוקח נמי מ"מ מי ימר דהוא הפרה וטלית של שמעון שגזלה דילמא פרה וטלית אחר הוא וזהו שגזל כבר החזיר ואם ראובן מודה הרי נאמן במגו דלקחו וצ"ל דמראה לעדים והן ה"ל עדים וראה דמכירי' דהיא היא הפרה וטלית שגזל משמעון ולפ"ז לק"מ דהא העדים של שמעון עכשיו אינ' במדינה מצוי' כמש"ל דאל"כ מה כל החרדה יבואו עכשיו בב"ד ויתבעו בב"ד קודם שמוציא יהודה ומה לו כל החרדה להעיד בב"ד אם באמת או בשקר וצ"ל כמש"ל דעדים שלו הם במדינת הים ולפ"ז כשיבאו עדים אחר זמן ויהיו מעידים דגזל ראובן עדיין לא ייכל לגבות עד דיהיה שמעון מראה לעדים פרה וטלית ויכירו שהיא היא הגזולה ואם בין כך יאכל לוי הפרה ויבלה הטלית עד שלא יהיו העדים מכירין בטב"ע כי זהו הגזולה יפסיד ומי מעכב ע"י כי אין ביד ב"ד למחות כ"ז שאין לשמעון עדים פה ואף כשישנו לעדים מה נ"מ ללוי בהן הא קנאם ביאוש ושינוי רשות וא"כ אף בזו שייך ביותר זה נח לי והשני קשה לי כי בטוח הוא שמעון בלוי שלא יכבשו ולא יאכל הפרה ויבלה הטלית כדי שיוכל להראתו לעדים כדי שיהיה עדי ראיה ועי"כ יוציא מיד ראובן הגזלן משא"כ ביהודה אינו בטוח ואולי בין כך יאכלו ויאבדו ובבוא עדים אם אין כאן ראיה לא ייכל להוציא מיד ראובן הגזלן דבר כי יש לו מיגו דהחזרתי ואין כאן ראיה דזהו הפרה וטלית שנמכר ללוי וביותר שייך כאו השני נח וכו' וא"ש ולק"מ. ומהא בגמרא למסקנא דפריך פרה וטלית נמי והוצרך לשנויא בדוחק דלית ליה קרקע למה לא משני בפשוט דמיירי דלוי דבא להוציא משמעון הוא בטענה שראובן קנה מגזלן ויש לו עדים דגזלן ההוא גזלה ממנו ובא ראובן להכחישם ולומר דהיה לזה שקראהו גזלן מעולם ואם כן אוקי תרי לבהדי תרי והקרקע בחזקת שמעון ואם כן לכאורה אין חשש דרוצה להעמיד בפני ב"ח דאם יבוא ב"ח דראובן לטרוף משמעון יטעון שמעון דילמא הך סהדי אמת דהיה של יהודה וא"כ מה טיבו של ב"ח דראובן לזה רק י"ל דיקח הרשא' מיהודה ויבא ממ"נ או לטרוף מכח יהודה או מכח חוב דראובן אבל בפרה וטלית ליכא למיחש דיבא ב"ח בהרשא' מיהודה דהא אף אם אמת דהיה של יהודה הרי צריך יהודה לשלם דמים מפני ת"ה ומה תועלת יש בזה לב"ח דבלא"ה מצי מסלקי בזוזי נמי ראיה הואיל דגמ' לא משני כן דס"ל לדוחק לאוקמי בכה"ג דאי' סהדי למר ולמר ותי' הראשון השני נח לי עיקר ודוק: