אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, י״ד

יכול ראובן כו' הגי"ת וכן הש"ך וקדמם הפרישה הסכימו בדעת רמב"ם דסבירא ליה במטלטלין כר"פ דאף דמכרה שלא באחריות אם נמצא אינו שלו חוזר עליו דוקא בשדה אמרינן עביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל לא במטלטלין ונכון הוא אלא דהרב הש"ך כתב דיליף ליה הרמב"ם מדפריך הגמרא בפשיטות והאר"פ נמצאת אינו שלו ולא קאמר הניחא ש"מ דר"פ קאי להלכתא וגם מדקאמר ור"ז אמר משמע דשייך להך דאילו תי' בפ"ע הל"ל ר"ז אמר ולא ואמר ר"ז. ודברים אלו אין בהם ממש. דהא כתב הרמב"ן דאם איירי בגוונא דשייך בהו תקנת שוק צ"ל או דהמערער טוען ללוקח אתה גנבת ממני והמוכר מעיד שממנו לקחו או שטוען שהמוכר לקחה מגזלן ע"ש. וקשה מה פריך הגמרא שלא באחריות נמי הא נמצא אינו שלו חוזר עליו דהא סתמא דמילתא איירי בדברים שיש בהן תקנת שוק וא"כ המערער צריך לשלם ללוקח דמים שנתן עבורו ומחזיר לו החפץ וראובן המוכר פטור אם טען שקנאן מגזלן ואם כן מה יחזור עליו בדמים שקיבל ממנו הא סבר וקיבל המעות מיד המערער ומכ"ש לאידך גוונא דהמערער טוען שהלוקח גזלה הימנו ולא נודע כלל שלקחו מראובן רק ראובן בא להעיד שלקחה הימנו א"כ אילו שתק הלא לא היה הלוקח יכול לחזור עליו דהא אין כאן עדים שלקחו הימנו דאילו יש עדים אין כאן מקום לערעורו של מערער וגם אי טוען שלקחו מראובן הרי הודה דשלא כדין טרפו המערער ממנו דהא המערער טען שהוא הלוקח גנבו ולא ראובן המוכר כמ"ש הב"ח להדיא וא"כ אין מקום לקושי' הגמ' ועכצ"ל דקושי' הגמ' לא קאי כלל על מכר פרה וטלית די"ל כהנ"ל רק קושי' הגמ' על מילתא דשמואל במוכר שדה שלא באחריות דקאמר אינו מעיד מפני שמעמידה תיפוק לי' דבלא"ה נוגע אף שהוא שלא באחריות דנמצא אינו שלו חוזר וכו' וע"ז קאי הנך תי' דר"פ ור"ז וא"כ דכל שקלא וטרי' הכל בשדה ממילא אין מקום לכל דקדוקי הש"ך דהא הקושי' הוא משדה ופשוט. אבל עם כל זה י"ל מזה יליף הרמב"ם דכיון דכל השקלי' וטרי' בגמ' הכל בשדה די שנימא דפליגי בשדה דהא בזה סובב כל הפלפול בגמרא אבל במטלטלין לית כאן מחלוקת ואף ר"ז מודה לר"פ ולא מפרשנן במחלוקת. (ובחדושי אמרתי דהיה לרמב"ם הוכח' דבפרה וטלית לכ"ע בעינן שיכיר בת חמורו כר"פ דקשי' ליה לרמב"ם קושי' הרמב"ן הא הלוקח מקבל דמי חפץ מת"ה וא"כ יחזור המערער על המוכר ואין לך נגיעה גדול מזה ותי' הרמב"ן לא ס"ל לרמב"ם דהא סתמא קתני בברייתא וסבירא ליה לרמב"ם דלא קשה מידי דהא זה בא לערער על לוקח שקנה חפץ שלו הגזולה וראובן וע"א עמו באין להעיד שאין גזולה ושקר דיברו עדים כי יודעים שלא היה חפץ זה מעולם של המערער רק של לוקח וכן כתב הרמב"ם מעיד שהיא של לוקח וא"כ אף אילו שתק ראובן והיה המערער מוציא חפץ מיד לוקח ונתן דמיו הא הלוקח מכיר ג"כ שהיה של ראובן ובשקר טען המערער אם בא הוא להוציא מן המוכר המעות הרי כאן ע"א שהיה מצורף לראובן המוכר ולוקח ג"כ מכיר הרי כאן שני עדים מעידים כדברי המוכר ואין כח ביד המערער להוציא מעות מיד מוכר שיש לו שני עדים ולוקח אין נוגע בעדות דהא כבר יצא חפץ מתחת ידו וכבר קיבל מעות שלו וא"ש. אך קשה איך סתם הברייתא מעיד תינח כשלוקח מכיר וה"ל עד בשאינו מכיר מא"ל ואיך סתם הברייתא דלעולם מעיד כשאין לוקח מכיר לא שייך כל הנ"ל וצ"ל דבאין הלוקח מכיר בלא"ה בלתי טעם תקנת השוק א"י להעיד דהא נמצא אינו שלו חוזר עליו במטלטלין לכ"ע א"כ ודאי הרי זה נוגע גדול ועכצ"ל בלא"ה דמיירי במכיר וכו' כתי' הגמרא במילתא דר"פ וא"כ אף קושי' דתקנת שוק ליכא דלגבי מוכר ה"ל תרי עדים דגם לוקח מעיד וא"ש ובזה יש ליישב מש"ל דלפי' התו' דצ"ל בלא"ה במכיר בה דאל"כ ה"ל עלי' תרעומ' דא"כ מה פריך הגמרא לקמן והא נמצא אינו שלו וכו' בלא"ה צ"ל דאיירי במכיר וכו' כהנ"ל ולפמ"ש י"ל דודאי ידע הגמ' במכיר והיינו כי הוא איש אמונים ולא עולתה בו (ועיי' במהרש"א שפקפק על הרשב"ם דפי' דהלוקח אומר שעדי המערער שקרי' הם) אבל א"י עדות ברורה להכחיש עדי המערער ולכך יפה פריך והא נמצא אינו שלו חוזר ול"ל דמכיר ומודה שהוא שלו מה נ"מ דילמא רוצה להעמידו לפני ב"ח דלא ישגיח בהודאתו ול"ל דמקבל הלוקח מעות מן מערער בתורת תקנת שוק וליכא כאן חשש נגיעה דל"ל דאיירי באופן דאי' ביה תקנת שוק דא"כ קושי' הרמב"ן במקומו א"כ ראובן נוגע ולוקח מגזלן דחיקי' ליה דמשמע לי' לגמרא דטוען הוא בעצמו גזלה כמ"ש מחברי' ועיי' טור ועכצ"ל באופן דלא שייך תקנת שוק וא"כ המוכר נוגע מפני שמעמידו בפני ב"ח של לוקח ומשני גמ' במכיר בה וכפירשב"ם דיודע בבירור דעדי' שקרי' וא"כ הרי כאן שני עדים ואין המוכר צריך לשלם למערער וכמש"ל ולעולם דאיירי במילתא דאיכא תקנת שוק ודוק. ובזה גם פקפוק מהרש"א על רשב"ם מיושב ויש להרמב"ם ראיה וסמך גדול להשען עליו ודוק'. ואין להקשות מה מהני במכיר בה בת חמורו דילמא הלוקח חייב לאחרי' ויבאו ויתבעו דמי פרה וטלית מן המוכר דחייב להם מדר"ן והודאה של לוקח לית ביה הימנותא במקום שחב לאחרים וכ"כ לעיל ס"ק יו"ד ע"ש וא"כ המוכר חושש לזה ולכך מעיד להעמידו ביד לוקח. ודאי לשיטת התו' לעיל ס"ק ח' דלא חיישינן לב"ח כלל א"ש אבל לשיטת רשב"ם ונ"י דס"ל חיישינן לב"ח קשה. ואמת לפי מ"ש דקושי' הגמ' לא קאי אברייתא כלל דהא מקבל דמי' רק לשמואל ל"ל מפני שמעמידה לפני ב"ח ת"ל דחוזר עליו א"כ שפיר משני דמכיר בה וכו' ולא קשה הא עדיין יש לחוש דחושש לב"ח א"כ קאמר שמואל בקיצור דחושש לב"ח שלו. אבל לפי פשוטן של דברי' דהקושי' על ברייתא יש לדקדק זה וצ"ל דס"ל לשיטת הרשב"ם דמדר"ן יכול למחול עיין לקמן סי' מ"ז ופ"ו וא"כ במכיר בה הוי כמחילה ודוק. ואין לפקפק לפי מ"ש הש"ע לקמן בסי' קכ"א ס"ט דשליח דמשתבע אינו עד ואפילו יפטור הלוה את השליח משבועה מ"מ הוי נוגע ופי' הסמ"ע דחיישינן בשביל האי הנאה דמחל לו מעיד שקר וא"כ אף כאן נימא בשביל האי הנאה דמחל לו ואמר בב"ד דמכיר שהוא בת חמורו ומוחל על תביעה שלו במוכר אף הוא המוכר מעיד שקר די"ל דשם שפיר נחשד הלוה דמאמין לו בשביל שיעיד שקר דאילו לא היה עושה כן היו מחויב לשלם שנית למלוה כי אין שליח נאמן והשליח היה נשבע לו ומה היה עושה בשבועתו בין כך היה צריך לשלם אבל כאן מה איכפ' ליה אם יגבה המערער יחזור על המוכר ויקבל דמיו לכן לא נחשד בכך ודוחק כמש"ל דיש לו תועלת ממון ולכן יותר נכון דמיירי דאמר מקדם בפני עדים דמכיר בת חמורו קודם שבא המערער וע"ל סי' קכ"א או דיש הבדל אם מאמין לו בלי טעם רק אמר איש אמונים הוא וחזקה לא ישקר בזו יש לחוש ע"י טובת הנאה כי האי יעיד שקר אבל בנותן טעם כי ידעה ורואה שכך הוא באמת לא חיישינן וכן משמע קצת שם בש"ע ההבדל וע"ש מ"ש הרמ"א וסמ"ע וש"ך ומ"ש שם ודוק. שוב מצאתי בחדושי רמב"ן לב"ב דכתב להדיא דהך מכיר בה בת חמורו איירי קודם שיצא ערעור דאל"כ דילמא בשביל כך הודה כדי להכשירו לעדות: