אורים ותומים, תומים · סימן ל״ז, י״א

שלא באחריות כו' עיין בסמ"ע וש"ך וב"ח דיש כאן חילוף נוסח' בטור כי נוסח' הסמ"ע כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות ושמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם וכו'. ומזה משמע תרתי בעינן שלא באחריות ומ"מ בעינן שיכיר דאל"כ עדיין יש לחוש שיעיד שקר בשביל שלא יהיה ללוקח עליו תרעומת ונוסח' הב"ח וש"ך בטור כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר שזו שדה וכו' ולפי נוסח' זו כשמכרה שלא באחריות א"צ להכיר בו שהיא בת חמורו כלל דבשביל תרעומת לא נחשד לשקר רק במכרה באחריות דאז יש חשש דאם יהיה המערער טורף דיצטרך לשלם לו ולזה קאמר דמיירי במכיר וכו' ואם כן אינו צריך לשלם ושני נוסחאו' הללו הם שני תי' בתו' ב"ב דף מ"ג ד"ה מפני וכו' ע"ש. והנה הסמ"ע והפרישה קיימו בטור נוסח' ראשונה ויפה עשה דהא הטור מסיים דלכך לא יעיד משום דמעמידה מפני ב"ח וניח' ליה דלא יהיה לוה רשע ולא ישלם בתי' זה אינו נותן טעם בקיבל אחריות והלוקח מכיר למה לא יעיד אי מפני ב"ח קשה קושי' הגמרא אי דאית ליה ארעא עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ול"ל דניחא ליה דלא להוי רשע דהא גם גבי לוקח הוי לוה רשע ואי סבירא ליה לטור בקיבל אחריות טעם אחר יש דלא יעיד כמש"ל בדברי התו' לא ה"ל לטור לסתום כולי האי וה"ל לפרש. אבל בנוסחא הראשונ' בטור ניחא דמיירי הכל מן שלא באחריות. והב"ח הרגיש בזה ופי' אחריות דכתב הטור היינו אחריות דעלמא ולא אחריות דאתא מחמתיה והדוחק מבואר דהטור כתב סתם אחריות ויהיה כוונתו על אחריות דעלמא ולא דאתא מחמתי' אנה איפוא מצינו אחריות בסתמא בזו בטור ובשארי פוסקים שיהיה הפי' כמ"ש הב"ח רק בנוסח' הסמ"ע הקשו דהא כתב הטור במכר פרה וטלית דאפילו אינו מכיר מ"מ מעיד הואיל ולית ליה אחריות והא על כל פנים ה"ל תרעומת וקושי' זו לא על הטור לבד כי אם על התו' דתי' לחד תי' דמיירי במכיר דאילו אינו מכיר י"ל דמעיד שקר דלא להוי תרעומת אם כן מה פריך הגמרא גבי פרה וטלית וגמרא משני לר"ז באינו מכיר רק דא"ל להכי זבני שלא באחריות וכו' הא מ"מ ה"ל לאוקמי במכיר דאל"כ הא א"מ דניחא ליה דלא להוי תרעומת והש"ך כתב דבאמת התו' לא כתבו תי' זה רק לרווחא דמילתא ובאמת לא קאי וא"צ להשיב ע"ז דיהיה דברי התו' כדברים שאין בהם ממש ח"ו לומר כן. ולכן נראה דידוע דעשו חז"ל תקנת שוק במטלטלין ולא אצל קרקע בלוקח מגזלן והטעם מבואר דקרקע דרך אדם לחקור ולדרוש אם כן ה"ל לידע שהיא גזולה ואם לא חקר אפסיד אנפשי' אבל במטלטלין אין דרך לדרוש ולחקור ואפי' בחקירה לא יעמוד תמיד על הבירור ואם כן מה ה"ל למעבד וכי כל פעם שיקח שמלתו לעורו יחקור וידרוש זמן מה ולכך עשו בו תקנת שוק ואם כן א"ש דהא כאן מיירי דאין המערער טוען עליו שראובן המוכר גזלה רק שקנאה מגזלן ואם כן בשלמא בקרקע יש ללוקח תרעומת על המוכר כי בלי ספק חקרת ודרשת אם היא גזולה או לא ועל הימנות דידך קסמכינ'. וכעת נתוודע שלא דרש וחקר ומכר שדה גזולה משא"כ במכירת מטלטלין שאין לדרוש כלל והוא בעצמה לא גזלה רק קנאה מה"ל למעבד הלא בשביל כך תקנו תקנת שוק דא"א למידע ואיך יהיה תרעומת וזה ברור ונכון והא דלא מוקי ליה הברייתא בכך דבשדה א"מ דהוי ליה תרעומ' משא"כ בפרה דלר"ש קשי' ליה הא מעמידה בפני בע"ח ודחוק ליה לומר דלא היה ליה מעולם קרקע ולאביי קשי' ליה לישנא דאחריותו וכו' וכן י"ל בסמ"ע ס"ק ג' ג"כ ודוק. אמנם יש לדקדק דשם דף מ"ד ד"ה אלא דכתבו התו' הא דאמר שמואל המוכר שדה שלא באחריות אינו מעיד שרצה להעמיד בפני ב"ח מכ"ש באחריות. משמע דתו' לא סבירא ליה הך תי' דלא להוי על' תרעומ'. דהא שמואל בשדה איירי ואם כן מדקאמר טעמא שרוצה להעמיד ולא קאמר דלא להוי על' תרעומת ש"מ דאיירי בלוקח מכיר שהוא שדהו וקשה אם כן באחריות מעיד דל"ל דחוזר עליו דהא מכיר ול"ל דרוצה להעמידו לפני ב"ח דמה נ"מ ואי דלא להוי לוה רשע הא גם לגבי לוקח יהיה לוה רשע אם יטרפנו הב"ח ומ"ש דהא מכרו באחריות. ולכאורה משמע דהתו' חזר בו וסבירא ליה לעיקר דא"צ לידע שהוא שדהו. אמנם לפמש"ל בריש סימן בכוונת הטור דיש לחוש דילמא היה לו קרקע שקנה אחר ב"ח ראשון ומכרה אחר שלקח זה שדה והמכירה היה שלא באחריות ולכך אי יעמוד השדה יבא ב"ח ויטרפנה מיד לוקח דשדה אחרונה א"א לטרוף דלא היה לו דאקני ולכך טורף מיד זה הלוקח והלוקח הזה טורף מן שדה זו אחרונה דאצלו לא הוי דאקני ואם כן שניהם נפרעים ואינו בכלל לוה וכו' ולגבי אחרון לא נ"מ דזבין שלא באחריות. משא"כ אם תצא שדה זו מיד הלוקח בערעור דגזלה אם כן כשיבא ב"ח ראשון מאין יטרוף דהא דאקני לא משתעבד וא"ש דאין מעיד אך יש לדקדק מה פריך הגמרא דלמא דאקני כתב ליה לפמ"ש הרמב"ן דהך לקח ומכר לאלתר אין שייך בקרקע ע"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ב ע"ש וא"כ י"ל דמיירי דלקח באחריות רק במכיר בו בת חמורו כמ"ש התו' לחד תי'. ובשדה מ"מ לא מעיד דמעמיד בפני ב"ח ולק"מ בממ"נ אי א"ל וכו' דהא גם באחריות ה"ל לוה רשע די"ל חשש כמ"ש אבל במטלטלין הא לקח ומכר ואי דחיישינן דאקני כתיב ליה א"כ אזדא הך חששא דכתבתי והקושי' בממ"נ אי א"ל ליה וכו' ולק"מ ואין לומר אפותקי כמ"ש התו' דהא בלקח ומכר לא שייך אפותקי כמש"ל וי"ל ודוק אך לפי זה אין לדינא נ"מ בין דעת הסמ"ע וגי' שלו לגי' הב"ח וש"ך דבין הכיר בו ובין לא הכיר א"מ ובהכיר בו וביש בו אחריות ג"כ א"מ ואין כאן לדינא נ"מ כלל: