אורים ותומים, תומים · סימן ל״ד, כ״ה

להעיד וכו' דין זה צ"ע דא"כ דהבע"ד גופי' יכול להעיד מכ"ש קרובים וקשה על זה מסוגיא בגמ' דשבועות דף ל"ז דבעי הזיד בשבועת פקדון והתרו בו מי מחייב מכות וקרבן וקאמר רבה ע"ז דהוה כפירת דברי' ופירש"י דאותן עדים המתרים הרי הם יכולים להעיד ולא תועיל כפירה וקשה מה קושי' דלמא הם קרובים למפקיד אבל רחוקים לנפקד ולכך להלקותו נאמני' כמו שנאמנים לפוסלו אפילו בע"ד בעצמן ולא שייך כאן נוגע אבל א"י להעיד להשיב הפקדון דה"ל קרובים וכן י"ל המפקיד וע"א מתרים בשבועתו דנאמנים להלקותו כמו לפוסלו דמ"ש וחפשתי ומצאתי בחדושי הר"ן לשבוע' דהביא קושי' זו בשם הראב"ד וממש כל התי' שם סובבים דלא פלגינן דבורא והר"ן הוסיף דהוי נגיעה דהוא מחמת פחד שיבואו ויעידו עליו להלקותו יודה וא"כ ה"ה כאן דמחמת פחד שלא יהיה נפסל לעדות ושבועה צריך לעשות כל אפשרי ואמת כי דברי הר"ן צ"ע דאטו לא איירי בשבועת פקדון שהוא כופר בכל כמשמעות לשון המשנה דאין כאן שבועות דיינים רק הוא נשבע מעצמו וא"כ מה פחד יש לו מי מכריחו לשבועה אם ירא מחמת עדים ישתוק ולא ישבע כלל ומ"מ לא ישלם דכופר בכל פטור ויהיה איך שיהיה מ"מ קושי' הנ"ל במקומו ואין כאן תי' רק מה שכתב הר"ן דקושטא דהמ"ל כן אלא דלא ניחא ליה לומר כן דאמת דאפילו בכשרים נמי חייב כמסקנת הגמרא ותי' זה צריך עיון דלא קי"ל הכי אלא משום דסלקא בתיובתא מהך דקתני בברייתא שבועת עדות אין לוקה ש"מ דשייך בי' מלקות ולפי הנ"ל אין כאן תיובתא דשם איירי בעדים קרובים למפקיד כקושי' ואין ספק דיש בו מלקות ואין כאן תיובתא ולכן צ"ע ומה שנ"ל לפמ"ש בשיטה מקובצת לב"מ קושיא בשם ראשונים לפי דקי"ל חיישי' שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו א"כ הכופר בפקדון אמאי פסול דילמא יש לו עליו תביעה מלוה ישינה ולכך כופר ואי דאמר דאין לו מ"מ אין נפסל עפ"י עצמו ותי' הרמב"ן דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי ולא מהמנינן ליה מכאן ולהבא על עדותו ושבועתו. ובשם שיטה תי' דכיון דכפר בעדים וידע דב"ד יפקו מיניה כיון דיש עדים אינו נאמן לומר דידי חטפי ויצטרך לשלם א"כ ע"כ במה שכפר הוא בתורת גזלן ע"ש והנה כאן ג"כ קושי' איך אפשר לחייבו מלקות על שבועתו אף דעדים מעידים דיודעים דהיה בידו פקדון חבירו אולי מלוה ישינה יש לו עליו מימים ימימה בשלמא קרבן שבועה דחייב י"ל דמודה דכך היה ומתחייב ע"פ עצמו אבל איך יתחייב מלקות ולא שייך תי' דרמב"ן דאם יש ספק א' מאלף לא מלקינן לי' ואין זה דומה לפסול אותו מכאן ולהבא ועכצ"ל כתי' השיטה הנ"ל וזהו ביש עדים רחוקים ממפקיד דמצי ב"ד לאפוקי ע"י אבל בכה"ג שהם קרובים למפקיד אין ב"ד משגיחין בעדותן להוציא הפקדון ועדיין קושי' הנ"ל במקומו אולי מלוה ישינה ודוק. ואין להקשות דילמא מיירי בגזל מב' שותפים ונשבע להם והם מעידים עליו דנאמנים כפי פסק בדיעה זו והם מעידים ג"כ שאין להנשבע עליהם שום מלוה ישינה דזה אינו דמלבד די"ל דעדות זו שמעידים שאין לו עליהם מעולם מלוה ישינה ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן אף גם כל שותף יכול להעיד בשלו ולא בשל חבירו א"כ ה"ל עדות מיוחדת כאילו זה מעיד דנשבע שחרית שקר וזה מעיד על ערבית ומכות דמי' לד"נ ומיפסל עדות מיוחדת ודוק אבל עכ"פ דין זה צ"ע כי פשטא דגמ' לא משמע כן ועיי' לקמן סי' צ"ב מ"ש בזה עוד באריכות: