אורים ותומים, תומים · סימן ל״ד, כ״ג

או שבא על אשתו כו' כתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א סי' אלף רל"ו דאם אמר אשתך זנתה עמי פלגינן דבורי' די"ל אשתך זנתה מבלי עמו ובין אם אמר אני זניתי עם אשתך דא"א למפלג דבורו ע"ש ויש להבין למה השמיטו המחבר כאן ובא"ע באומר שזניתי עם אשתך דנאמן לאוסרה כמבואר שם סי' קט"ז ולא חילק כלל בין כשאומר אני זניתי עם אשתך או להיפוך אשתך זנה עמי ודוחק לומר כי דין זה של רשב"א תלוי במחלוקת הראב"ן והראב"ד שכתבתי לעיל סי' ל"ג גבי קרובי נרצח ס"ק י"א והן שני תירוצים האמורים בהרא"ש ספ"ק דמכות אי פלגינן בלישנא דאמרינן אשתך זנתה ולא עמי או דבלא"ה דהוי בע"ד ואינו בגדר עדות והרשב"א נר' דס"ל כתי' ראשון והוא שיטת הראב"ן והתו' שכתבתי לעיל ולכך מחלק דתלי בלשון אבל לשיטת הראב"ד בכל מקום פלגינן דבורא דהוי בע"ד וזהו פשוט אך כי קשה דהמחבר השליך אחר גיוו דברי התו' ורשב"א וראב"ן מבלי תת זכר למו. ולכן נראה דיש לדקדק בתשובת הרשב"א שם דכתב דל"ל אף באומר אני זניתי עם אשתך יש לומר פלגינן דבור' באונס דהא אונס לא משכחת ליה דאין קישוי אלא לדעת ובאנסוהו גוים הא יהרג ואל יעבור. ואח"כ הקשה מהא דאמרינן בפ"ב דיבמות באומר הרגתיו דפלגינן דבורא ומה פליג בלישנא שייך שם ותי' די"ל באונס או בשוגג כו' ע"כ וקשה א"כ באומר אני זניתי עם אשתך נימא ג"כ דבשוגג זינה עמה או דאומר מותר או אשתו ואשת חבירו עמו בבית סבור שבא על אשתו ובא על אשת רעהו והיא יודעת. או חשבתי פנוי' היא וכהנה שארי שגגות ולכן צ"ל דרשב"א קאי על מילתא דגמ' כנראה שם דבגמרא אמרינן הוא ואחר מצטרפין להורגה וע"ז קאמר רשב"א דהגמ' מיירי באומר אשתך זנתה עמי דאל"כ איך שייך למפלג דל"ל באונס דהא אין קישוי אלא לדעת ול"ל כמ"ש דהיה שוגג דהא אם אנו דנין אותה להרוג ע"כ דהיו עדים והתראה שהתרו בה אל תבעל כי א"א אתה וחייב מיתת ב"ד והוא העד המעיד על התראה איך אפשר לומר דהיה שוגג והוא השומע ומעיד על התראה אבל שם ביבמות באומר הרגתיו לענין להשיא אשתו שפיר י"ל דאומר הרגתיו בשוגג (והא דקאמר רבי יהודה לא תנשא היינו באומר מזיד הייתי והא דמפליג רבי יהודה בין הרגתיו לאומר הרגנוהו דהיינו הייתי עם הורגי' ולא מחלק בין אומר שוגג או מזיד הייתי דקמ"ל אפילו באומר סתם הרגנוהו מפרשינן לי' דכוונתו שהיה עם הורגיו וכמ"ש התו' שם דף כ"ה ע"ב ד"ה באומר כו' ע"ש) וא"כ לפ"ז לדידן דאין עסקינן בחיוב מיתה רק לדונו בפיסול הואיל ועבר עבירה של תורה א"כ שפיר י"ל דפלגינן דבורו דלא היה מזיד ולא היה התראה רק היה שוגג והיא מזידה ופלגינן דבורי' ולכך השמיטו המחבר בכל דוכתי כי לדידן דלא בעינן התראה י"ל שוגג היה והיא מזידה ואעפ"י שדעת התו' סנהדרין דלא אמרינן פלגינן דבורא דרבעו לאונסו רק אמרינן דרבע לאחר אבל לא לו ובאונס אף שאומר ברצון לא אמרינן מ"מ התו' יבמות ספ"ב וכתובות בשמעת' אנוסי' היינו וכן הרא"ה והריטב"א כולם ס"ל דאף בהא פלגינן דבור' ועיי' מש"ל סי' מ"ו ע"ש. ואפילו אומר אני זניתי עם אשתך פלגינן דבור' ואמרינן דשוגג היה הוא ועוד לפי מ"ש הרשב"א בתשובה הנ"ל ול"ל דזינה עמו באונס הא אין קישוי אלא לדעת ול"ל דאנסוהו גוי' הא עדיין נעשה רשע דיהרג ואל יעבור וצ"ל הואיל דעבר על מצות קדוש השם מ"מ פסול הוא ואפשר דס"ל דאף אין בו מלקות מ"מ מדרבנן מיפסל הואיל ועבר על קדוש השם להיות נהרג ואל יעבור אבל לפי מ"ש הרמ"א בא"ע סי' מ"ב ס"ה דאונסי' כשרים להעיד דאעפ"י דעוברים על מצות קדוש השם אינם נפסלים א"כ ליתא להנ"ל ואין מקום לדבריו וא"ש ודוק: