אורים ותומים, תומים · סימן ל״ג, ד׳

וי"א דקורבי אם כו' הש"ך האריך בזה ותמה על הרמ"א דנראה מלשון העתקתו דנ"מ לענין קדושין דאם קידש בפני קרובי' מצד אם דיש לחוש לקידושין ולהצריכה גט ודעת הש"ך דלשון הרמב"ם כך דכל מה דאינו מפורש בתורה ונלמוד ע"י י"ג מדות קראוהו מד"ס כמו שכתב גבי קדושין בכסף אבל מ"מ אין הבדל ביניהם לדינא כמו מה שמפורש בקרא להדיא ולא על הרמ"א תלונתו כי אם על המ"כ שהביא הב"י בא"ע סי' מ"ב דשם מבואר לדעת הרמב"ם חוששין לקידושין וכ"כ הכ"מ שם ע"ש איברא בגוף הדין מנ"ל לרמב"ם לומר הא דאמרינן בגמ' אבות אבות ב' זימני אם אין ענין לקרובי אב תנוהו לקרובי אם דהוא אסמכתא בעלמא מנ"ל זה ונראה דהא אמרינן שם במשנה אמר ר' יוסי זו משנת ר"ע אבל משנה ראשונה דודו ובן דודו וכל הראוי ליורשו ופי' הרמב"ם בפי' המשנה דהך ראוי ליורשו לא נשנית במשנה ראשונה רק חוזר לדברי ר"ע וכן הסכים המהרש"ל בח"ש ע"ש ובתי"ט וס"ל לרמב"ם דודו ובן דודו היינו מאב וכמ"ש הנ"י דדעתו דוכל ראוי ליורשו במשנה ראשונה נשנית כתב דאיצטרך דלא תימא דודו ובן דודו הוא רק מאב הרי ס"ל דלישנא דודו ובן דודו פי' מאב וא"כ הלא סוגי' בכל הש"ם אם הגמ' מביא איזה ילפותא מקרא לחד תנא קא מקשה הגמ' ואידך האי קרא מה עביד ליה וכאן דדרשינן אבות תרי זימני חד לקורבה דאב וחד לקורבה דאם ה"ל להקשות לר' יוסי דס"ל במשנה ראשונה הך דשתי אבות ל"ל ומה דריש ביה אלא ברור דדייק ליה בלשון המשנה זו משנת ר"ע אבל משנה ראשונה אמרו דודו כו' ויש להבין אם דור שקדמו לר"ע למדו דאינו פסול רק דודו ובן דודו איך חולק ר"ע על רבותיו ודור שקדמהו בזמן ומעלה. ואי דנחלק ר"ע וס"ל לא כך למדו רבותינו אשר היו בימים ראשונים ובאמת פסלו כל הפסולים ששנה ר"ע א"כ הל"ל זו משנת ר"ע אבל חולקים משנה ראשונה מה טיבו הלא ר"ע לא ס"ל כלל ומה שייך משנה ראשונה א"ו דבאמת משנה ראשונה אמת ואף ר"ע מודה בה דכך היה נשנית מתחילה רק זהו דין תורה אבל ס"ל לר"ע דחכמים אח"כ הוסיפו לפסול קרובי אם וקרובי אישות והן קרובים אשר נשנו במשנה ור' יוסי פליג וס"ל דלא נתקן אח"כ משום תקנה רק כפי שנשנית במשנה ראשונה כך היה מבלי שינוי וא"ש פי' המשנה זו משנת ר"ע שהוסיף על משנה ראשונה אבל משנה ראשונה לא כן היה וס"ל לר"י דלא תקנו חכמים ז"ל אח"כ כלום ולשון המשנה מדויק וא"כ צ"ל דהך אבות אבות תרי זימני הוא אף לר"ע אסמכתא בעלמא לפסול דהא ס"ל דמשנה ראשונה נשנית לד"ת ובאמת בד"ת קרובי אם כשרים וא"כ לא מצי הגמ' להקשות לר"י דס"ל כמו משנה ראשונה אבות מה דריש ביה דהא אף ר"ע לא נחלק במשנה ראשונה לד"ת כלל וא"ש. ותמהני מהש"ך שהחליט בקדושין מבלי לחוש להם במקדש בפני קרובי אם או קרובי אישות הלא גם הרז"ה דעתו דלא מוכרח בגמרא אי אין הלכה כמשנה ראשונה והגמ' רק דחה אולי אין הלכה כר"י דמשנה רק כר"י דברייתא אבל אין הדבר מוכרע וא"כ איך ניקל כ"כ ואף שהרמב"ן חולק מ"מ אין ראי' הרמב"ן מכרעת דכל ראי' שלו מאמוראי בגמ' דאמרו קרובי אם לא יעידו ובאמת הם אמרו לא יעידו משום דמספקא להו כמו דמספקא לר' יוסף אי הלכה כר"י במשנה אבל מנ"ל שהיה הדבר ברור אצלם ואם היה אצלם ברור למה היה ר' יוסף מסופק ופשיטא דיש להחמיר באיסור א"א כהרז"ה וסייעתו ואולי ס"ל להש"ך דאף למשנה ראשונה הרבה מקרובי אם נפסלים דדודו ובן דודו אף מאם כמ"ש הנ"י אך זהו דחוק ויש ראי' מן ירושלמי דיליף ר' יוסי דדיינים אינם יכולים להיות קרובי' לנרצח דא"כ הם גואלי הדם וכתיב ושפטו עדה וכו' וקשה הא גואל הדם אינו אלא קרובי אב קרובי אם מנלן והא כללא הוא כל הפסול להעיד פסול לדון אלא ודאי ר' יוסי לשיטתו אזיל דס"ל כמשנה ראשונה ודודו ובן דודו היינו מאב והן הגואלי דם ולכך שוו דיינים לעדים וא"ש. ולכן ברור דיש להחמיר כדעת הרז"ה ורמב"ם ואפילו לדעת הש"ך דנלמוד מן י"ג מדות מ"מ אין כאן השגה דבעי גט דהא כן מבואר בעיטור אות קבלת עדות בשם רב האי גאון דילפינן מהא דאמרינן בפ"ק דקידושין דיוצא בשאר אברים צריך גט שחרור הואיל ומדרש חכמים ופי' ר"ת דהואיל ואינו ידוע להמוני עם דיוצא בראשי אברים לכך החמירו דבעי גט שחרור ואף זו אין ידוע לכל דקרובי אם פסולים ולכך בעי גט לבטל קדושין ומעתה ל"ק מקדושי בכסף דזה ידוע לכל וצ"ל אע"ג דלא קי"ל כהך הכרעה וס"ל כר"ע דאפילו בשן ועין צריך גט שחרור הסברא מ"מ לא זז וא"כ דכך דעת בעל עיטור ור"ה גאון איך מלאו לבו של הש"ך להקל ואין ספק דאשתמוט מיני' דש"ך דברי העיטור הנ"ל ועייו מש"ל סי' ל"ו. והנה יש להבין ברמב"ם לפי' המשנה דס"ל דהך וכל ראוי ליורשו ר"ע אמרו מה זה בא ללמדנו אם ס"ל באמת כמ"ש הברטנורא דאחי אמו דאין יורשו מעולם כשר להעידו דזה לא שמענו ולהדיא כתב הרמב"ם האח ואחות בין מן אב ובין מן אם בניהם זה לזה הוי שני ואין כאן גדר ירושה כלל ואפילו נימא דלא כברטנורא הנ"ל ונאמר הואיל והוא יורש אחי אמו ופסול לו אף אחי אמו פסול לו וכן משמע בנ"י מ"מ מה נימא באחי' מן האם שהן ובניהם פסולים ואי נימא דלאחר המשנה פסלוהו חז"ל לאלו דבר זה אין לו שרש ועיקר כלל דאי' איפא נזכר ואן היה התקנה הא ואי נימא דלא למעט הפסולים הנזכר במשנה דאלו מבואר בהם הפסול הן ובניהם רק להוסיף בא וכל הראוי ליורשו ואף זו לא הבנתי מהו הוא הדבר שמוסיף ועוד א"כ בן בן בנו לא יעיד לו אם בנו ובן בנו מתי' הלא הוא היורש ומצי למימר בדוכתי אחריני במקום אבו' דאבא קאתינא ולא כן דעת הרמב"ם דמכשיר להדיא דה"ל ג' בראשון ודוחק לומר דחזר בו בספרו מפי' המשנה וס"ל דבאמת לר"י נשני' כפי' רש"י ובפי' המשנה ס"ל באמת דלמה דלא קי"ל כמב"א דמכשיר באבוה דאבא אפי' ע"ס כל הדורות פסולים דמ"מ יקשה מב"א הך משנה איך מפרש לי' וצ"ע ואולי פי' כל הראוי ליורשו היינו שיש לו בן מן ישראלי' אפי' ממזר דכמ"ש ביבמות כל שיש לו בן מ"מ ואמרי' לאתויי ממזר ואף בזה הואיל וראוי ליורשו פסול לעדות ולאפוקי מי שיש לו בן מן שפחה אף שנשתחררה מותר להעידו הואיל ואינו ראוי ליורשו ואינו בנו וצ"ע. וגם עשיתי סמך לדברי הרמב"ם מהא דאמרינן ביומא בעגל כל מי שהיה בעדים והתראה בסייף ואמרו שם האומר לאביו וכו' אבי אמו ואחי אמו ובן בתו הרגו בני לוי וקשה איך יתכן בלי עדים הא לא היה בסייף רק במגפה ובעדים מי היו העדים אם אחרים איך הרגו הם לקרובים הא בעינן יד עדים בראשונה עד שאמרו נקטעה יד עדים פטור ואי הם היו עדים באמת איך אפשר להעיד על קרובם לא ימותו כתיב ועכצ"ל דקרובי אם לית בהו פסול ד"ת ובחדושי הארכתי: