אורים ותומים, תומים · סימן ל״א, ה׳

שלא ישביעוהו הלוה כו' נראה דוקא בבא לתבעו ראשון בשטר גדול בר' והלוה כופר שפיר י"ל דררא דממון וכפירת ממון דאם יהיה מראה לב"ד השטר מן ק' לא יצטרך לשלם רק ק' ובמה שגונזו מפסיד ק' דצריך לשלם ר' והוי תביעת ממון ויכול להשביעו אבל בהוציא שטר קטן מן ק' תחילה א"כ מה יטעון הוציא השטר מן ר' אין כאן אף לפי טענתו כעת הפסד ממון דעל כל פנים יתחייב לשלם ק' ואין כאן טענת ממון רק חשש שאולי עתה כובשו כעת ומחר תהיה תובע אותי בו ואפסיד זהו רק חשש בעלמא ועכשיו אין כאן דררא דממון כלל והשתא בתובעו בגדול נסתפק הרא"ש אי יש כאן חיוב שבועה רק הטור הכריע דחייב שבועה והיינו הכל בתובעו בגדול דהוי עכשיו דררא דממון כמ"ש אבל בתובעו בקטן תחילה אין כאן שבועה כלל והבו דלא לוסיף דלדעת הרמב"ם בכל גווני ליכא להשביעו וגם אילו ס"ל לטור דבכ"מ יש להשביעו ה"ל לכתוב סתם כשמוציא שטר אחד יכול להשביעו וכו' אבל הוא לא כתב רק כשמוציא גדול וכן הנכון והא דנתן הטור עצה שישרוף הקטן ולא נתן עצה שיגבה בשטר קטן תחילה ואין כאן שבועה חדא דמ"מ יוכל להחרים סתם ומי יהיה מייעץ לו לעבור ספק חרם ועוד אין זה עצה לגבות בקטן אולי בין כך יפסיד הלוה נכסי' ולכן לדינא נר' כמ"ש. וכתב הסמ"ע דלדעת הרא"ש בב"ד אחד אין מגבין לו בקטן אף שכבר גבה בגדול כ"א בב"ד אחר ואין להקשות לפי מה דהעלו כל הפוסקים דפלוגת' דרבוותא הוי כתרי ותרי ולקמן בסי' רס"ח הביא רמ"א דינו של ת"ה דהיכי דתפס כחד מרבוותא ואחר כן תפס כאידך רבוות' החולק מ"מ אמרינך אם כבר נפסק הדין קם דינא ולמה לא אמרינן ג"כ כאן קם דינא דהא התם ודאי דהוא תופס במעות בממ"נ בגזל מ"מ אמרינן קם דינא והטעם משום מחילה או הפקר ב"ד כמש"ל בסוף קונטרס התפיסה ולמה לא נימא ג"כ כאן דקם דינא וה"ל מחילה והפקר ב"ד וצ"ל אחד משני התירוצים או דשם הוא אף בפעם השני מוחזק ולכך אין מוציאין מידו די"ל קם דינא והוי מחילה אבל כאן שבא לב"ד בשטר השני לגבותו אין הב"ד מגבוהו דמי יאמר דקם דינא ומספיקא לא מוציאין ממון או די"ל בשלמא התם בשהב"ד פסקו לו מתחילה דזכה בתפיסתו מתורת קי' ליה ידעו הב"ד דהיא מחלוקת רבוותא ומ"מ פסקו א"כ הוי מחילה או הפקר ב"ד הפקר דהא ידעו דיש בזה ספק ומ"מ פסקו הדין אבל כאן דאילו ידעו הב"ד מתחילה כשבא לגבות בשטר גדול שיש עוד שטר קטן בידו לא היו פוסקין כלל לגבות בשטר גדול א"כ לא שייך קם דינא דהוא פסק בטעות ולא היה מחילה כלל ולא הפקר ב"ד וק"ל. וכתב הגי"ת אם שני מלוים ושני לוים ומלוה אחד הקנה שטרות בכו"מ להשני או ששניהם הקנו לאדם אחר וא"כ יש כאן מקום לומר דהוי כחד מלוה ושני לוים מ"מ אזלינן בתר גוף המלוה והוי כב' מלוים ואני לא ידעתי טעמו ומנלן דין זה כיון דהוא בעל שני שטרות ומוציא מן אחד שלא כדין מה איכפת לן אם מתחילה היה שני מלוין ול"ל דיטעון אי שתקת דלא שמענו טענה זו בשום מקום להוציא כי אם להחזיק שיטעון אי שתקת כדי להוציא מיד המוחזק לא שמענו ואולי בחד מלוה וב' לוין כיון דבלא"ה הוא תיקו בש"ס עד שאמרו אי גבה בזא"ז יכול לגבות א"כ י"ל כשאין מתחילה מלוה אחד לא אמרו אבל נראה בשני מלוים ולוה אחד אם השטרות הם נקנים לאחד לא אמרי' דגבי דהרי במלוה ולוה א' לכ"ע לא גבי דבממ"נ חד שטרא שקרא ניהו וא"כ אף הבא בכחן כיון שהוא יש לו ב' שטרות איך יוציא בב' שטרות וחד ודאי שלא כדין ולו יהיה דאינו אלא ספק הממע"ה: