אורים ותומים, תומים · סימן ל״א, ג׳

וישבע על השאר בנק"ח כבר השיג הש"ך על סמ"ע בזה כמ"ש באורים וגם תי' הש"ך דוחק דמיירי דלית ליה קרקע דלא ה"ל לסתום ולבאר ועיי' בזה לקמן סי' פ"ח אבל לענ"ד ברור שנעלם לשעה מהרבנים האלה דברי הרמב"ם בהל' אישות פרק ט"ז דכתב היא אומרת בתולה הייתי וכתובתי ר' והוא אומר אלמנה אין לה אלא ק' וישבע הבעל בנק"ח שאלמנה נשאה כדין מ"מ והשיגו הראב"ד דה"ל שיעבוד קרקעות ותי' המ"מ דהרמב"ם סתם דבריו לאחר תקנת הגאונים דמטלטלים משתעבדי א"כ תו לא הוי שטר שעבוד קרקעות וכו' עכ"ל ועיין לקמן סי' פ"ח דכתבתי דכן דעת הרא"ש בפ"ב דכתובות וא"כ כמו דסתם שם ונמשך אחרי תקנות גאונים כן סתם פה דעכשיו ב"ח גובה ממטלטלין דיתמי וחל שעבודא עליהן ולק"מ בשום פקפוק איברא מ"ם לפקפק ולפלפל בגוף הדין הזה עיי' בסי' פ"ח כי שם בררתי באריכות דין זה ועכ"פ אין כאן קושי'. ונסתפק הרב בעל גי"ת בשני שטרות שסכומם וזמנם ושעבודם שוה והוא המלוה תובע שניהם והלוה כופר בשניהם דפסקינן שישלם אחד אי מחויב לישבע על השני כיון דאחד מהם ודאי שקר ולא דמי לגדול ולקטן דשם אולי הגדול אמת ע"ש ודבריו בלתי מובנים ומה מקום ספק יש כאן וכי אמרינן דודאי הלואה שקר רק אנן אמרינן כת אחת פסולים לעדות בממ"נ וא"כ ליכא כאן עדות וה"ל כתביעה ע"פ וא"כ כשהוא המלוה תובעו בב' שטרות כל א' בק' והוא כופר בכולן ה"ל תבעו ר' והעדים מעידים על ק' דשטר אחד ודאי כשר וה"ל ר"ח קמייתא וחייב ש"ד בלי פקפוק כלל ונרא' דאי נשבע ואח"כ באו עדי השטר שנשבע עליו להד"ם והעידו שאמת היו כותבים שנעשה פסול לעדות ולשבועה ע"פ דהא זה הוי כבאים בפ"ע ומעידים דמעידים שנשבע לשקר וע"ז לית הכחשה משום עד דמה שב"ד אין מוציאין עליו ממון הוא דהואיל והמלוה הוציא ב' שטרות ה"ל כהודה דיש בשטר שלו כת א' פסולים ואין להוציא ממון מספק אבל בשביל הודאת המלוה לא נפסול העדים והם דמעידים ששקר העיד למה לא יפסול הא זה ענין בע"פ וכמ"ש לקמן בסי' ל"ד דאם נשבע להכחיש העד יכול העד אח"כ לצרף ולפסול אוסו דאף דנאמן בשבועה נגדו לגבי ממון מ"מ לא איתרע סהדות' ורואה אני הדבר במכ"ש לענין פיסול העדות. דהוה כזו באה בפ"ע ולכן יש לי ספק אם הכת החתומים על שטר של ר' חיים והוא מודה שהלוה רק טוען פרעתי אם נאמן במגו דלהד"ם דאולי ירא להכחיש דאם ישבע ויבואו העדים יהיה פסול ע"פ משא"כ בטוען פרעתי ונשבע אין כאן הכחשה מעדים וכה"ג כתבו התו' בפ' חזקת גבי נסכא דר"א ובפרט אי אמרינן כדעת הראש מגו להכחיש פסולי עדות ג"כ לא אמרינן ועיי' מש"ל בקונטרס המגו. ואיברא יש סברא להיפוך דכל הטעם שלא נאמן לומר על שטר פרעתי משום שטרך בידי מה בעי וזה לא שייך כאן דחשב הא שטר יש בו עדים פסולים. אך זהו באמת אינו דעדיין לא יפה עשה שהניח שטרו בידו וכי ידע הוא שיוציא שניהם כאחד ואולי יוציא זא"ז וכדומה ולכן לדינא צ"ע כי נ"ל דלית ליה מגו אם יש לחוש שיבאו העדים ויכחישוהו אמנם גם בגוף הדין הא דקי"ל אלו באים בפ"ע ומעידים אם רוצים להעיד על אדם מוחזק לכשרות שהוא גזלן וכדומה מפסולים אי נאמנים דהא הם בספק עדות שקר רק ר"ה ס"ל דאוקמינן בחזקת כשרות ואמרינן דכשרים היו וה"מ לעדות אחר אבל כאן שרוצים להוציא איש זה שהוא בחזקת כשרות מחזקתו אנן נימא מה חזית דאזלת בתר כשרות דעדים ניזיל בתר חזקת כשרות דאיש ההוא ונימא דעדים היו פסולים דהא יש בהו ספק פיסול ולא נוציא אותו מחזקתו ועיי' בתו' ור"ן פ"ב דכתובות בהך אלא ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו וצ"ע שוב ראיתי בתו' דכתובות דף כ"ב ד"ה תרי ותרי וכו' דכתבו בשני כיתות המכחישות זא"ז שהרי אם כת אחד מאלו מעידה על אדם אחר שהוא פסול לר"ח דחשיב ליה סהדי שקרא לא היו נאמנים אע"ג דאין אדם מכחישן וכו' הרי דכתבו להדיא דוקא לר"ח אינו יכול להעיד על א' שהוא פסול משא"כ לר"ה איברא דצ"ע בטעמא ואולי התו' בקושיא מילתא דפסיקא נקטו דלר"ח פשיטא דאינו יכול לומר שהוא פסול אבל לר"ה לא ברירה כ"כ ותו' בקושיא נקטו מילתא דברור וצ"ע: