אורים ותומים, תומים · סימן כ״ח, ד׳

וחייב בד"ש כתב הש"ך בשם מהרש"ל דאם שכנגדו תפס ממנו מוציאין מידו ולא דמי למ"ש רש"י גבי אתנן אסרה התורה אפילו בא על אמו דאם תפס א"מ מידו הואיל וחייב בד"ש שם הטעם דפטור משום דבתרי קטלה לא קטלינן ולכך בשוגג ולא התרה אי תפס א"מ משא"כ בעלמא אפילו תפס מפקינן מיני' עכ"ל והמרש"ל הביא ראיה מהא דאמרינן בריש הכונס דעושה טמון בשל חבירו דחייב בד"ש וקאמר הגמ' דס"ד דאפילו בד"ש נמי פטור דיאמר דכסהו לבל יבא בם אש קמ"ל והקשו תו' הא קמי שמי' גלי' כוונתו ותי' דאפילו היה באמת כוונתו כך מ"מ חייב בד"ש דה"ל לאסיק' אדעתי' כן ע"ש והקשה מהרש"ל דלמא קמ"ל אי תפס דא"מ ובזו לא שייך קמי' שמי' גלי א"ו דמוציאין ובאמת ראיה זו איני מבין דלהס"ד בתו' דכי עשוהו בשביל להצילם מן האש באמת פטור א"כ אף דנימא דלא מהימן ליה איך ס"ד אם תפס חבירו והוא צועק לא לרעה נתכוונתי דיהיה תפיסת חבירו מספק מהני במקום שהוא טוען ברי איני חייב לדיני שמים כלום וחבירו טוען שמא ע"כ ס"ל ברי ושמא לא עדיף הברי היינו במוחזק בחזקת מרא קמא אבל זה שמוחזק וטוען ברי ולדבריו פטור בד"ש איך יועיל תפיסה ובפרט שאין התופס יודע אם אמת ושקר וכי האומר איני יודע אם אתה חייב לי יכול לתפוס ולהחזיק ובפרט במקום שהשני אומר ברי שאיני חייב לך והלא כל עיקר שבועת היסת הוא שלא יחזיק בשל חבירו בשביל ספק מלוה ישינה כמבואר ריש ב"מ ואין זו צריך לפנים והבו דלא לוסיף עליה לומר דמהני ספיסה בחייב י"ש בברור אבל כשיש ספק אי חייב י"ש אף דלא מהימני' ליה מ"מ איך מועיל תפיסה בשביל י"ש מה דלא ברור לן אי חייב י"ש והוא צועק לא כי אין עלי חיוב בזו כיון דמדיני אדם פטור ודאי דלא מהני תפיסה אבל כשחייב י"ש בבירור גמור ואין לו שום אמתל' אפשר דמהני תפיסה. ולכן תי' התו' דאף דהאמת אתו חייב בד"ש ולפ"ז אפשר באמת מהני תפיסה ולכן לא הבנתי ראי' מהרש"ל ובתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ו החזיק בראיה מהתו' הנ"ל ומ"מ כתב להכריע דבמקום דחייב מדינא של תורה י"ש כגון שני עדים שכבשו עדותן דהם בעונש אליונ"ע אי תפס לא מפקינן ואין דבריו נראי' כי נהפך הוא כי ראי' מהרש"ל כבר כתבתי דאין כאן ראיה כלל אבל מ"מ לדינא נרא' כדבריו דהא כתב כן הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן דלא מהני תפיסה והסכים הריב"ש עמו וכן נראה לי ראי' מדברי רשב"א בחדושיו לב"ק דהוכיח דאם מודה בקנס פטור אפילו לצאת י"ש אינו חייב מהך עובדא דר"ג דהפיל שן טבי עבדו וא"ל ר"י דאין להוציא דכבר הודה בקנס ופטור ולמה לא הוציאו ר"ג לצאת י"ש וקשה מה איריא לצאת י"ש דנקט בלשונו אפילו בדיני אדם יוצא לחירות ועדיפא ה"ל להוכיח דהא עבד ה"ל כתפוס כמ"ש הראב"ד והביאו הרא"ש בפ"ק דב"ק ע"ש וכ"כ הרשב"א גופי' לעיל מזה בשם ראב"ד ועיי' לעיל סי' א' א"ו דתפיסה לא מהני ולכך כתב דה"ל לצאת י"ש ובעל שבות יעקב כתב דמלשון רש"י והא"ז שהעתיק מהרש"ל והיכי שתפס הניזק לא מפקינן מיני' מאחר שמחייב לצאת י"ש משמע דלא כחילק מהרש"ל אלא כל שמחוייב בד"ש אי תפס לא מפקינן ותמהני עליו וכי לא עיין ברש"י גופי' וכן בהגהת הרא"ש שמעתיק דברי הא"ז והלא הם כתבו סתם אי תפס לא מפקינן ולא נתנו כלל טעם לדבריהם וזהו הלשון הוא רק תוספת דברי' של מהרש"ל שנתן טעם לדבריהם אבל הם לא כתבו דבר וא"כ בנה כל יסודו על קו תוהו. וביותר צ"ע לי כי נראה לענ"ד כי התו' ורשב"א לא ס"ל אפילו בהך דקי' ליה בדרבה מיני' דמהני תפיסה דהא הקשו בב"ק וכן בסנהדרין דף ע"ב דלרבא איגנבו ליה דיכרי במחתרת ואהדרי ניהליה ולא קבלם דנפק מפומא דרב אפילו לא שיבר מ"מ קנאו הגנב הואיל ואין לו דמי' במחתרת ומתחייב בנפשו והא חייב לצאת י"ש ותי' דהם החזירו בטעות דסבורי' דהם חייבים להחזיר ואילו ידעו הדין דאין חייבים לא היו מחזירים עכ"ל וקשה לו דלא החזירו כלל מ"מ כיון שבא ליד רבא מי גרע מתקף משלהם ותפסן הלא זוכה בו מכ"ש שנתנו לו מדעתו ולו יהיה דהוא נתינה בטעות סוף כל סוף בא לידי ורשותו יתפסן ובפרט שהם דברים השייכים לו ובגוף החפץ שטען עליו ודאי דיש בו תפיסה מעולה ועיי' לעיל סי' ד' ובקונטרס התפיסות ואמת בלשון התו' בסנהדרין יש לדחוק ולומר כי הגנבי' טרם שהחזירו שאלו לרבא אם שורת הדין שחייבי' להחזירו אז יחזירו לו ורבא לא ביקש לומר להם שחייבים כדי שלא לזלזל בכבוד רב וכיון שלא אמר להם כן אף המה נמנעו לתת לו כלל ולא הגיע לכלל תפיסה אך מלבד דזה דוחק אף גם לשון התו' בב"ק דף ע"א בד"ה אלו וכן הרשב"א בחדושיו לא משמע כן רק דהחזירו והיה בטעות דחשבו דמחויבים להחזירו ואולי י"ל כי אמרינן דתפיסה מועיל היינו לפי דקי"ל להלכה דלא כרב במחתרת דוקא בנטל כלי' והיה משברן אבל בעומדים בעין חייב להחזיר דהם ברשות בעל הכלים וא"כ אף אנו מוסיפין דאף דשיבר מ"מ אם תפס ל"מ דהרי יש עליו חיוב לשלם אבל לרב דס"ל דאפילו הכלים בעין מ"מ אינו מחייב להחזיר הואיל ולא היה לו דמי' א"כ אף אם תפס מפקינן דהא חזינן דאפילו כלים בעין של נגזל אינו מחויב להחזיר וא"כ רבא דחשש לדברי רב הואיל ונפק מפה קדוש אף בזו חשש שלא יועיל תפיסה לשיטתו דהיא היא וצ"ע. וגם ראיתי לענ"ד גמגום בדברי מהרש"ל דכתב אף בקי' ליה בדרבה מיניה דמהני תפיסה היינו בדלא נקטל כגון בשוגג או בזה"ז ע"ש משמע אילו נקטל לא מהני תפיסה ולא הבנתי דהא רש"י כתב כן אהך דחוסם פי פרה דלוקה ומשלם והרי לוקה דחייבי מלקות שוגגי' קי"ל כר"י דחייבים בתשלומין ואיירי באמת לוקה דהתרו בו ומ"מ משלם ואוקמינ' לצאת י"ש וע"ז כתב רש"י אי תפס לא מפקינן וכן מבואר שם בהגהת הרא"ש בשם א"ז על הך דלוקה ומשלם ואיירי במזיד ומ"מ אמרינן דאי תפס ל"מ כמבואר בהגהת הרא"ש וצ"ע ולכן לדינא בקים ליה בדרבה מיניה לעולם מהני תפיסה אפילו במזיד ואקטל ובשארי דוכתי לא מהני תפיסה כמ"ש מהרש"ל וכן הסכים בתשובת חות יאיר סי' מ"ד ע"ש לדינא ובאמת מצאתי עוד ראיה לדברי מהרש"ל דיש לחלק בין לצאת י"ש גבי קים ליה בדרבה מיני' לשארי דוכתי דהא אמרינן אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו מ"מ הואיל וחייב לצאת י"ש לתת לה קרוי אתנן. וקשה א"כ הא דפרכינן בפרק השוכר בע"ז בא עלי' ואח"כ נתן לה הוי אתנן ופריך הגמ' הא מחוסר משיכה וכתבו התו' אפי' דד"ת מעות קונות הא רבנן הפקיעו הקנין וקשה לצאת י"ש הא הוי קנין דהא מילט לייטינן עליו מי שפרע מדור המבול וכו' ואין לך לצאת י"ש יותר מזה וא"כ הוי אתנן כמו בבא על אמו אלא ודאי דהתם שאני דשורת הדין דחייב רק משום תרי קטל' איפטר בדין אדם משא"כ במחוסר משיכה וסברת מהרש"ל מוכרח: