אורים ותומים, תומים · סימן כ״ח, כ״ב

אם פתחו ליה בדינא כו' פי' הסמ"ע והן דברי הטור דהתחיל לטעון ותו לא מ"ל לא אדון לפניכם אלא לפני ב"ד אחר שבעיר הזאת ויפה כתב דכבר כתב לעיל הרב הרמ"א סי' י"ד סעיף א' בהגה דמכח מנהג אין לומר לב"ד הגדול ניזול וכמבואר שם באריכות אבל על הטור קשה דפסק לעיל סי' י"ד דמצי אמר לב"ד הגדול ניזול ולא הזכיר כלל תקנת רמ"א א"כ קשה איך כתב בסי' זה סתם בפתחו לי' בדינא הא בגמ' אמרינן כי פתחו לי' בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול קאזלינא ותי' רבינא כגון דנקט דיסקא מב"ד הגדול הרי דלולי דיסקא אפילו בפתחו ליה מצי אמר לב"ד הגדול ניזול וא"כ קשה למה השמיט הטור הך דנקט דיסקא. וכבר עמד בזה הרב בעל כה"ג בהגהת ב"י סי' י"ד הנ"ל אלא שהוא הקשה כן אף לריב"ש סי' שנ"ד והמעיין בריב"ש סי' הנ"ל דכתב וז"ל כדאמרינן בב"ק פ' הגוזל בתרא דהיכי דלא פתחו ליה בדינא מצי נתבע למימר לב"ד הגדול ניזול אע"ג דהאי ב"ד נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול והיכי דפתחו ליה בדינא לא מ"ל לב"ד הגדול אזלינא אלא צריך שיגמור הדין עפ"י הדיינים שהתחילו לדון בו כו' עכ"ל מזה נראה ברור דמיירי בדנקט דיסקא כדכתב אע"ג דהאי ב"ד נקוט רשותא למידן מב"ד הגדול וכו' ובזה איירי הריב"ש דסיים עלי' דבפתחו לא מצי למימר דניזול לפני ב"ד הגדול ולק"מ אבל בכור קשה וכ"כ הב"י דהרא"ש ז"ל השמיט הך תי' דרבינא בדנקיט דיסקא. וצ"ע כי דוחק לומר שהם מפרשים כך בגמ' דהקושי' כי פתחו ליה בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול ניזול פי' דהגמ' ידע הך דין ומקובל היה שמוע' זו בפיהם דאפילו פתחו נמי ס"ל לב"ד הגדול ניזיל דאל"כ מניין להקשות כן אלא דכך היה הדבר מסור בידם ומשני הגמ' כי אמרינן דמצי לומר לב"ד הגדול ניזיל אפילו בפתחו היינו בדנקט התובע דיסקא מב"ד הגדול ולכך אפילו בפתחו ליה מצי הוא הנתבע לומר הואיל וכבר התחלת בב"ד הגדול לשם נילך אבל בדלא נקט דיסקא אין רשות לנתבע לומר נילך לב"ד הגדול כשכבר פתחו בדינא ומילתא דשמואל איירי בדלא נקט דיסקא ולכך מהני פתחו ליה לחוד. אך זהו דוחק מניין לבדות פי' אחר מה דלא פי' בו רש"י ויתר מחברים ואין זה דרכו של הרא"ש והטור. ויותר נראה דקשי' ליה לטור הא בנאמנים עלי שלשה רועי בקר וס"ל לר"מ יוכל לחזור בו וחכמים אומרים א"י לחזור בו מוקי ליה ר"ל בקודם ג"ד מחלוקת ור"י דאמר לאחר ג"ד מחלוקת איבעיא לן בגמ' אי אף בג"ד וגם בתחילת הדין מחלוקת או רק בג"ד מחלוקת. וקשה איך ס"ד דבתחילת הדין מחלוקת ולרבנן א"י לחזור השתא בב"ד דגמירי אמרינן אפילו טענו ופתחו בדין דהיינו תחילת דין יכול לומר לב"ד הגדול איזל מכ"ש ברועי בקר דיכול לומר לב"ד מומחים יודעי דת ודין ניזול ופשיטא דב"ד דגמירי הם בערך שלשה רועי בקר ב"ד גדול כמו ב"ד הגדול לגבי סתם ב"ד ויותר הם דאלו יודעים ואלו רועי בקר כל תושי' מהם נעדרו ואי אמרינן דבאמת לר"ל ולס"ד דגמ' באמת אי פתחו לי' בדינא לא מצי למימר לב"ד הגדול ניזל א"כ מה פריך הגמ' בפתחו ליה בדינא נמי דלמא לא ס"ל דמצי למימר כך כדחזינן דר"ל וס"ד דגמר' לא ס"ל (ודוחק לומר דהתם איירי בעשו שטר בירורין על הנך ג' רועי בקר ולכך בב"ד דעלמא לא מצי למימ' לב"ד הגדול ניזול כמ"ש לעיל בסי' י"ג י"ד דבעשו שטר בירורין לכ"ע לא מצי אמר לב"ד הגדול ניזול דהא סתמא נאמר במשנה נאמני' עלי ג' רועי בקר ולא נזכר דעשו שטר בירורין וכן מוכח דרמב"ן בתורה ושאר פוסקים למדו וכתבו מהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר ילפינן דבכשרים אפילו קודם ג"ד א"י לחזור ואי אמרינן דאיירי בכתבו שטר בירורין אין כאן ראיה כלל ועכצ"ל הואיל וסתמא קתני לא איירי בשטר בירורין ועיין מ"ש במקומו) ולכן ס"ל לרא"ש והטור דודאי מנ"ל לגמ' להקשות אי הכי פתחו ליה נמי דמנלן כן כמו שכתב הכה"ג אלא משום דשמואל ס"ל בהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר וכו' במחול לך פליגי אבל באתן לך כ"ע יכול לחזור בו והיינו משום דס"ל בשלמא מחול לך מחילה בדברים לבד נקני' כדקי"ל בעלמא מחילה א"צ קנין אבל אתן לך אין נקני' בדברים וצריך קנין גמור להתחייב ליתן לחבירו ולכך לכולי עלמא יכול לחזור בו ואם כן הוא הדין בבית דין של ג' הכשרים לשמואל בשלמא במחול לך יש לומר כי פתחו וטענו לפניהם קבלו אותם ואינו יכול לחזור אבל באתן לך קבלה מה הוי הא אין כאן קנין פשיטא דיכול לחזור ולומר לא אדון לפניכם ואף שקבלם הלא אתן לך לא מהני קבלה וצריך קנין וזה ברור בסברא ואם כן א"ש דשם בב"ק שמואל דקאמר הכי בפתחו ליה בדינא מקבלים עדות לתובע שלא בפני נתבע ופריך הגמרא שפיר דאפי' פתחו מצי הנתבע לומר לב"ד הגדול איזול ואי דכבר קיבל וטען לפניהם הא לשמואל באתן לך לא מהני קבלה וכאן דהנתבע חוזר הוי כאתן לך וא"כ ודאי דיכול לחזור בו דכמו ברועי בקר אפילו לאחר ג"ד יכול לחזור באתן לך וה"ה בסתם ב"ד בקודם ג"ד דבדברים לא נקנה ומשני הגמ' דנקט דיסקא וכו' וא"ש וזהו הכל לשמואל אבל לדידן דקי"ל אפילו באתן לך בג"ד אינו יכול לחזור וס"ל אע"ג דבעלמא בעי קנין בקיבל ב"ד ר"צ קנין א"כ מיני' בב"ד כשרי' גמירי שמעת' אפילו קודם ג"ד רק טען לפניהם א"י לחזור בו כלל דקבלי' עלי' דהא לדידן אין חילוק בין אתן למחול מעולם ובב"ד מהני קבלה ולכך השמיט הרא"ש והטור דיסקא ולדידן דקי"ל כשמואל ליתא ודוק: