אורים ותומים, תומים · סימן כ״ח, כ״א

ואם היה הנתבע חולה כו' הרמ"א הביא דין זה כאילו הוא מוסכם לכל הדיעות מבלי חולק ולדידי לא נראה כן כי נראה להדיא מדברי הרא"ש כי הא בהא תליה דאם אמרי' דאפילו בתובע חולה וכו' והדבר נחוץ מ"מ בעינן שלחו לו דאל"כ כל כמה דלא פשע אף דאפשר דימותו עדים ויפסיד מ"מ מזלו גורם אם הוא לא פשע א"כ אף הדין בנתבע חולה אף דיהיה לו הזיק גדול דיצטרך להמתין זמן רב עד שיגדלו יתומים ומי יודע אם לא בין כך יהיו הנכסים נפסדים והולכים ומה בכך הא לא פשע ומזלו גרם. אבל לשיטת האומרים דאפילו לא פשע כלל דלא שלחו אחריו מ"מ הואיל ויש חשש להפסיד עדות מקבלין ולא אמרינן מזלו גורם למה לא נימא כן בנתבע חולה והיתומים קטנים ובין כך יקרה פסידות רבות וכי אין זה חשש יותר מעדים הולכים למד"ה שישובו תוך זמן שנה או שנתיים והשתא בשמת הנתבע שאמרו חז"ל אין מקבלין בפני יתומים קטנים תמה הרשב"א בחדושיו לב"ק דכי גרע זה מעדים רדופים למד"ה ותי' דאין יתומים יכולין לחפש אחרי זכותם והנ"י תי' בעדים רדופים למד"ה ישנו לבע"ד בעולם משא"כ ביתומים קטנים כמאן דליתא דמי ע"ש ואין תי' אלו מספיקים בשהנתבע חי בעולם ויש פסידה גדולה לבע"ד למה לא יקבלו וכן נראה להדיא בדברי הרא"ש דתלי' זה בזה וכן הביא ראיה דאי לא פשע דאין מקבלין ממה שכתבו דאין מקבלין כשהנתבע חולה ע"ש. הרי דס"ל דתלי' זה בזה וכן כתב הבדק הבית דלהרמב"ם משמע אפילו הנתבע חולה ויפה כתב דהוא ס"ל דלא בעינן פשיעת בע"ד ולא אמרינן מזלו גורם ולכן נראה ברור דהך דינא דנתבע לאו ד"ה הוא רק במחלוקת שנוי' ולכך המחבר דס"ל בחולה ועדים חולים אין צריך לשלח דלא בעינן פשיעה השמיט הך דינא דנתבע דס"ל לעולם מקבלין וצ"ע על רמ"א: