אורים ותומים, תומים · סימן כ״ח, ט״ז

חותכין כו' דברי' אלו הם מרמב"ם שכתב בפ"ג מהלכות עדות וז"ל ד"ת שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי עדים שנאמר ע"פ שני עדים מפיהם ולא מפי כתבם. אבל מד"ס שחותכין ד"מ בעדות בשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכו' עכ"ל והאריך הש"ך בס"ק י"ד להחזיק כדברי רמב"ן שטען עליו בס' מנין המצות כי לדברי הרמב"ם שטר קנין וגיטין וקדושין ד"ת לא מהני חתימתן ובגמרא אמרינן שטרי קנין דאורייתא דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום וכן בגיטין אמרינן עדים חותמין על גט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא וכתב וכו' ומשני לא צריכ' אלא לר"א וכו' וזהו הכל מורה שהוא דאורייתא וע"ש שהאריך וכל טענות הרמב"ן באמת צריך ישוב ורבינו ב"י בכ"מ כתב דיליף לי' הרמב"ם מהא דסוף פ' ג' אחין דאמרו דלכך לא תקנו זמן בשטר קדושין דאם יהיה מונח אצל עדים זימנין דחזו בכתבא ומסהדי וה"ל מפי כתבם והקשו התו' הא בשטר לא שייך זה כדאמרינן גבי נשרף שטרו ולפי הרמב"ם לק"מ דבקדושין דהוא ד"נ לא מהני תקנת חכמים וחזר הדבר לשל תורה ולא מהני מפי כתבם משא"כ בנשרף שהוא ד"מ והוא תקנת חכמים דיועיל וכו' עכ"ל והדבר אינו מובן לכאורה דאם אנו באים לידי ד"ת כל שטר קדושין בטל לפי שיטתו דהוי מפי כתבם יהיה בו זמן או לא ומה טיבו של שטר קדושין פה ול"נ דרמב"ם ס"ל כדעת רמב"ן במלחמותיו פ' המגרש דאף ר"א דס"ל ע"מ כרתי מ"מ וכתב לה יש לו שני מובנים או בע"ח או בע"מ ורק יכתוב תורף הגט והא דמכשיר ר"א חתימת עדים שלא לשמה היינו כשמוסר לה בע"מ אבל אם באמת מוסר לה בינו לבין עצמה בע"ח אף ר"א פוסל שלא לשמה ע"ש וא"כ ס"ל לרמב"ם הא דמהתורה אף ע"ח כרתי והצריכה התורה עדים לחתימה לא מטעם בירור הדברים רק כך הוא הכשרו של גט שצריכים העדים לחתמו אם אין כאן ע"מ וזולת זה אין הגט כשר כי בזה נגמר הכתיבה כמו דלא יועיל אם אמר לה בע"פ בפני אלף עדים וב"ד הרי את מותרת לכל אדם אינה מגורשת עד שיכתוב אותו על גט ויתן לה כי כך הכשרו של גט ואף זו כמוהו דצריך חתימ' עדים על גט להכשרו של גט אם אין ע"מ. וכך רצון התורה שהכשרו של גט שאם עדים חתומים הרי הוא מספיק לגרשה וזולתו לא אבל אין זה ענין לעדות המועיל לברר הדבר וכן הדין בשטר קדושין דילפינן מן ויצאה והיתה ואילו אמר בפה באלף עדים הרי את מקודשת לי לא אמר כלום עד שיכתוב וימסור וכך הכשרו של שטר קדושין ושטר מכירת קרקעות דאילו אמר בע"פ שדי מכורה לך לא אמר כלום עד שיכתוב וכך הכשרו דכתיבה וחתימת עדים בעינן ובזו יוכשר השטר לכל חפץ לקדש אשה ולמסיר קרקע וכך רצון הבורא בחפצו דוקא שטר לקנינים הללו ונגמר הכשרו של שטר בחתימת עדים. וזהו הכל לגוף הגט וקדושין בהגיע גט לידה והיא נבעלה לאחר אין לה עונש משמים כי קמי' שמיא גליא דהיא פנוי' ומגורשת וכן להיפוך בארוסה בשטר אסורה לכל אדם ויש לה חטא מות בזינתה עם אחר כי לה' הכל גלוי כי היא ארוסה וכן בקרקע אבל אם גט כריתות וקדושין ושטר מכירה לפני ב"ד ואין עמם עדים המעידים על גוף הדבר שראו שהגיע השטר ליד אשה או לוקח רק הם מבררים ע"י גט ושטרות שבידם חתום בעדים בזו אמרי' אם באנו לידי מדה זו שיסמכו ב"ד על זה כי הם כנחקרו עדותן בב"ד בזה אנן אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם ואף שאמת אתם להכשרו של השטרות כנ"ל מ"מ הב"ד אין רשאי לסמוך בעדותם כי התורה צותה על ב"ד דאל יסמכו על עדים אם לא בשמעם מפיהם. והרי היא לנו ב"ד בחזקת א"א וכן בשטר קדושין בחזקת פנוי' וקרקע בחזקת מוכר עד שיעידו עדים ע"פ שהגיעו שטרות הנ"ל לידם ואז הכל כשר כי נעשו בהכשרו של שטרות אפילו לר"מ דס"ל ע"ח כרתי וזהו ד"ת לדעת הרמב"ם אבל מפני תיקון עולם תקנו חז"ל שיסמכו ב"ד על חתימת עדים בשטרות הנ"ל וא"צ עוד ראיה והשטרות ההם הם הראי' כנודע וזהו מתקנה ועיין הגהת מרדכי לקדושין בתשובת רבינו אביגדור הכהן כתב נמי לחלק בשטר קדושין שמקודשת בו מהני שטר בעדי' ד"ת אבל שטר ראיה שנתקדשה בכסף לא מהני עדים דהוי מפי כתבם ע"ש. ומעתה לא קשה מה דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום שהוא לגוף קנין השטר והכשרו בחתימת עדים ובזו קונה השדה ואין ביד המוכר שוב לחזור אפילו נותנו בינו לבין עצמו אם מודה שנתנו לו כי השטר מוכשר כדינו משא"כ בלי חתימה אף שמודה יכול לחזור בו כי אין בו הכשר שטר וכן בגט דקאמרי עדים חותמים על הגט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא הוא דלהכשרו של גט בעינן ע"ח לס"ד דר"מ היא ואין זה ענין לבירור הדבר ועדות לב"ד ולכך משני הגמ' דר"א היא דאמר ע"מ כרתי ואם כן א"צ ד"ת חתימה כלל אמנם חכמים תקנו השתא דתקנו דסומכים על עדות הגט ולא הוה מפי כתבם שיחתמו כי אולי ימותו ע"מ ובחתימה האשה מותרת כי כבר תקנו חז"ל לחתוך עפ"י עדות החתימה ולהאמין בב"ד כאלו העידו בע"פ והיה תקנת ר"ג לאחר שכבר תקנו דיסמכו על עדותן וקושי' הגמרא דאורייתא ידוקדק. וגם דברי הכ"מ נכונים דגוף שטר קדושין חתום בעדים כשר בהכשרו של קדושין והרי היא מקודשת בו אבל בבוא הדבר לפני ב"ד להחזיק אותה לא"א ולהורגה לא מפי חתימת עדים בשטר קדושין הב"ד חיי' רק צריכין לומר בע"פ בו ביום נמסר כדין עדות וא"כ זימנין דחזו בכתב' כי אין שטר קדושין עדות כלל לב"ד רק הוא להכשרו דבו היא מקודשת וא"ש דבריו דבזהו בקדושין למקטל העמידו על ד"ת ואין כאן שיור מקום קושיא על הרמב"ם חוץ ממה שאמרו רבנן דאצרוך קיום כי עדים חותמים על שטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד ולכאורה קשה הא ד"ת אינו במציאות כמ"ש דלא יסמכו הב"ד על שטר אם לא בבירור הראיה והיינו קיומו שעדי' אומרים כן בבירור שכך היה המעשה. אך אין זה כ"כ קושיא חדא דלא נזכר בגמרא להדיא ד"ת רק חכמים אצרוכו קיום וי"ל שני תקנות היו דור קדמון ואפשר בימי נביאים כנראה מפסוקי יחזקאל וכמ"ש מפורשי' להכשיר שטר ולא יהיה בגדר מפיהם ולא מפי כתבם ואז לא היו צריכין קיום כלל כי אם היה נסמכין על החזקה דלא יזייף ואח"כ כאשר רבו הפורצים תקנו ג"כ להיות צריך קיום ולכך לא נאמר במילתא דר"ל ד"ת רק סתם עדי' שחתמו וכו' אף גם י"ל דג"כ ישנו במציאות ד"ת והוא במסר לו שטר בעדים חתומים ועדים אחרים מעידים שלוה על שטר ומנה לו המעות והשטר הוא לסימן דכל זמן שאינו קרוע לא פרעו והלוה טוען פרעתיך והחזרת לי שטרי רק זה השטר מזויף וד"ת א"צ קיום. וא"ש אבל אין אנו צריכין לזה כמ"ש ובפרט אי נימא דגם כ"י של הלוה ד"ת א"צ קיום ועיין לקמן סי' מ"ו בלא"ה לק"מ דד"ת היה על כתב ידו של לוה דא"י לטעין מזויף וא"כ ה"ה לדידן דישנו לשטרות דלא מצי למימר מזויף מכ"ש דכ"י רק רבנן הצריכו דרך כלל קיום הן לשטר בעדים והן לכ"י ולק"מ זהו מה שנ"ל כפי הבנת רוב מחברים וכן רבינו הב"י דהשמיט הך מ"ש הרמב"ם אעפ"י שאין עדים קיימין דלרמב"ם אין עדות בשטר ד"ת מהני. ומה שפוסקין עפ"י שטר הוא הכל דרבנן אבל באמת אני אומר לבבי לא ידמה רק הרמב"ם ס"ל כמבואר לקמן סי' מ"ו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר צריכין העדים לזכור כל ענין השטר וכתב דלמה כשכ"י יוצא ממקום אחר אפי' אומרים אין אנו זוכרים מכשירין השטר ונתן הטעם דאינם נאמנים דשמא חזרו ואמרו דאינם זוכרים בכוונה לבטל השטר ע"ש הרי דס"ל דאילו היה נאמנים אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר צריכין לזכור אלא שאין נאמני' וקשה תינח בעוד' חיים אבל במיתתן מה איכא למימר הא אין זוכרין בבירור וא"כ אתה פוסל כל שטרות שהעדי' מתו וכ"י יוצא ממקום אחר ועכצ"ל דמכח התקנ' הם כשירי' ועדיין קשה היכן התקנה הלזו נזכרת ברמב"ם א"ו דהן הן הדברים הנ"ל דס"ל לרמב"ם אף דבעלמא מפיהם ולא מפי כתבם מ"מ שטר מגזירת הכתוב דמועיל כמ"ש כל המחברים וס"ל לרמב"ם דמ"מ בעינן בשעה שהשטר בא לב"ד צריך שיהיה ראוי לבילה דהעדים יהיו זוכרים אז אבל אם אין זוכרים אז לא מכשיר השטר דהבו דלא לוסיף דרמב"ם לא ס"ל כר"ת כמ"ש הטור וס"ל אפילו ראוי לבילה פוסלי' להעיד מתוך כתב' רק בשטר חק התורה שיכשיר והיינו כשראוי להעיד בב"ד כשהשטר נראה פעם ראשון בב"ד וא"כ הכשירה התורה הואיל וראוי לבילה. וזהו דנשתנה שטר מעדות בע"פ ולכן אף דקיי"ל בשטר לא שייך מפי כתבם מ"מ חרש פסול לכ"ע והיינו הטעם דעל כל פנים ראוי לבילה בעינן וס"ל להרמב"ם דבשעת ביאת השטר לב"ד ראוי לבילה בעינן ולכך בעינן זוכרים ומש"ה בשכת"י אינו יוצא ממקום אחר נאמנים אבל ביוצא אינם נאמנים ואוקמינן אחזקת דזוכרין אך זהו בעודנו חיים במתו מא"ל וצריך לומר באמת דבר תורה פסול רק מדרבנן שלא תנעול דלת כי מי יודע מה יולד יום וזהו לשון הרמב"ם חותכין דיני ממון בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדים קיימים והא מד"ס שלא תנעול דלת דודאי כשהעדים קיימין לגבי שטר איקרי מפיהם דכך שורת הדין דגבי שטר יהיה נקרא מפיהם הראוי לבילה. ואם אמרו אין אנו זוכרין אינם נאמנים כהנ"ל ואם יש להם מגו ואומרים אין אנו זוכרים הא באמת השטר פסול אבל במות העדים ודאי ד"ת השטר פסול רק מתקנת חכמים. וזהו שכתב דבדיני קנסות וכו' אין דנין עפ"י השטר רק מפיהם היינו במות העדים דבחייהם מפיהם קרינן ביה דבשטר כ"ע מודו לשיטת ר"ת. וע"כ מוכרחים אנו לומר כן בדברי הרמב"ם דנתן טעם בכת"י יוצא ממקום אחר ואמרו אין אנו זוכרין דלא נפסל שטר משום דלא מהימני הא אילו שטר בידם ואי בעי שורפו מהימני וקשה למה הא ד"ת כל שטרות פסולים ומדרבנן הוא דכשירי ורבנן הא הכשירו אפילו מתו עדים ואינם זוכרים ולמה שינו חכמים תקנתם לומר בחיים צריך לזכור ולא במותו ואם עשו תקנה למה שינו בו אלא ברור דד"ת הוא להכשיר השטר כשזוכרים ולפסול שטר באינם זוכרים וחכמים ז"ל לא עקרו לדין תורה דמהכ"ת ישנו בו בלי טעם רק במות העדים דאיכא נעילת דלת תקנו להכשיר אבל בחיי עדים הניחו הדבר לד"ת וזה ברור ונכון בדברי הרמב"ם דלכך מצריך הזכרה דזהו ד"ת ובמות עדים עשו חז"ל תקנה וא"ש וזה הפי' נכון בלי פקפוק ברמב"ם. ומה שיש לדקדק בגוף הדין. של זכירת עדים מסוגי' דש"ס כתובות ויבמות הנ"ל עיי' מש"ל בסי' מ"ו: