אורים ותומים, תומים · סימן כ״ז, ב׳

ואם היה דיין וכו' מחייב רבינו הרמב"ם ואחריו נמשך המחבר מלקות אהך קללות הדיין דנפיק ליה מן אלקי' לא תקלל אף דהאי קרא אתיא נמי למברך השם דהיינו מגדף כמ"ש הרמב"ם להדיא בהלכו' עכו"ם מ"מ לא הוי לדעת הרמב"ם לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כיון דבהך נפיק לדיין ליכא אזהרת מיתת ב"ד לא קרוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ועיי' בהלכות שבת במחמר אחר בהמתו מ"ש המ"מ לשם דלא הוי אזהר' מיתת ב"ד בכה"ג וא"ש ועיי' מהרש"א סנהדרין דף ס"ו דחשיב ליה לפשיטא דהוי אזהרת מיתת ב"ד ולא עיין במ"מ הנ"ל בהלכ' שבת ולק"מ ואפשר הטור דלא כתב אם מקלל דיין חייב שתי' כמ"ש הש"ע וכתב הסמ"ע בס"ק ה' דמשמע דלא ס"ל וכתב ועיי' בפרישה ולא זכינו לאורו בסימני' הללו דס"ל כנ"ל דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וא"כ לית ביה מלקות וא"כ מה נ"מ לחייב שתי' הא לית ביה בקללת דיין מלקות. אך זהו דוחק דהא כתבתי באורים דנ"מ לענין פסול עדות וא"כ מה בכך דאין בו מלקות משום דניתן לאזהרת מיתת ב"ד בשביל כך מ"מ קרוי לאו שיש בו מלקות לפוסלו לעדות דאטו חומרו קולו וכמ"ש באריכות לקמן סי' ל"ד ע"ש ויותר היה נראה כי אני תמה כי משמע' הפוסקים דאף בזה"ז המקלל דיין עובר בלאו והא כל עיקרו מן אלקי' לא תקלל ואלקים פירושו דיין סמוך ומומחה כדאמרינן להדיא בגמ' אלקים כתיב בפרשה ופי' סמוך וזה פשוט וא"כ אין כאן רק על קללת דיין סמוך ומומחה אבל דייני זמנינו אשר אין לנו סמוכים בעו"ה רק שליח' קעבדינן ומה ענין זה לקללה. ולכן נראה דהטור דהתחיל אסור לקלל דיין בא להודיענו שיש איסור והיינו לדיין מומחה אבל באמת בזמן הזה אינו כי אם לאו דכל אדם דאסור בלאו לקלל שום איש ישראלי ומכל שכן דיין אבל אין כאן חיוב שתי' דאין לנו סמוכים וזהו נר' ברור ונפקא מינה לענין פסול עדות כמ"ש באורים ותמהני שלא נזכר זה במחברי' כי לענ"ד הדבר פשוט ונכון. ודע הא דכתב הש"ע בשם או בכינוי נגרר אחר דעת הרמב"ם אבל הראב"ד בפכ"ו מהלכות סנהדרין חולק וכתב א"א אינו לוקה אלא בשם המיוחד והכי איתא בירושלמי עכ"ל והבין הכ"מ דנתכוון להך ירושלמי דאמרינן המקלל עצמו ומקלל חבירו בכולן עובר בלאו מהו ללקות חברייא אמרו אינו לוקה א"ל ר' יוסי למה שהוא לאו שאין בו מעשה והרי המימר ונשבע לשקר לאו שאין בו מעשה עכ"ל ומשמע ליה לראב"ד דהא דחבריי' אמרו אינו לוקה היינו בכינוי אבל בשם מיוחד לוקה ור"י הקשה דלא ה"ל ללקות בכלל אפי' בשם מיוחד דהא לי' ביה מעשה והם השיבו דאף במימר ונשבע לוקין בכה"ג וכתב הכ"מ דאין הפי' כך דאדרבא חבריי' אמרו דאין מלקות משום דלית ביה מעשה ור' יוסי הקשה כן מ"ט אי דלית ביה מעשה מימר ונשבע יוכיח דלוקין אעפ"י דלית ביה מעשה. ובאמת פשיטא דדברי הכ"מ בפי' ירושלמי הזה פשוטי' וח"ו לומר שנתכוון הראב"ד לירושלמי זה דלית ביה זכר ורמיזא לחלק בין שם לכינוי ולכן נראה ברור דנתכוון הראב"ד לירושלמי אחר ודברים ברורים והוא דבשילהי שבועות העדות על הך קושיא דתנן במשנה אל יככה ויברכך וכו' ר"מ מחייב וחכמים פוטרים ופריך הגמ' והא ר"מ לית ליה מכלל לאו אתה שומע הן ומשני הגמ' איפוך ר"מ פוטר וכו' ופריך הגמ' א"כ דבאיסור נמי ל"ל לר"מ מכלל לאו וכו' א"כ שתויי יין ופרועי ראש דבמיתה ונפיק לן מכלל לאו וכו' ה"נ דלית ליה והתנן ואלו במיתה שתויי יין וכו'. ומשני אלא לעולם לא תיפוך כי לית ליה בממונא אבל באסורא אית ליה ושאני סוטה דאיסורא דאית ביה ממון הוא כך היה גירסת ספרים קדמונים והקשה רש"י על גי' זו דא"כ רבנן דפטרי כאן אף באיסורי' לית להו מכלל לאו כו' למה שתויי יין במיתה ולכך מחק רש"י גי' זו והתו' מקיימו הגי' ובקושית רש"י תי' דהא דפטרי רבנן לא דס"ל דלא אמרי' מכלל לאו אתה שומע הן רק ס"ל דאין מלקות בכינוי ובשם מיוחד אף רבנן ס"ל דלוקה וס"ל לסתמא דגמ' דלא כרב ינאי דאמר לעיל דלית בזה מחלוקת ע"ש בתו' ובמהרש"א ולפי' גי' ותי' זה הא רבנן חולקין אר"מ וס"ל דאינו חייב בכינוי מלקות א"כ ידוע ר"מ ורבנן הלכה כרבנן אבל לגי' רש"י לעולם איפוך דר"מ פוטר דכאן הוי כעין ממון ופליגי אי כאן אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן א"כ ליתא להך. ואף רבנן מודים בזו בכינוי חייב אמנם מאן מוכח הירושלמי דבירושלמי נאמר להדיא על הך אל יככה וכו' ר"י בשם ר' יוחנן אמר ר"מ היא דאמר מכלל לאו אתה שומע הן והיינו כגי' ישינה דר"מ מחייב דס"ל מכלל לאו וכו' באיסור וזה קמ"ל ר"י דר"מ מחייב ולא תימא איפוך כס"ד בגמ' וזהו דלא כגי' רש"י דלרש"י ר"מ פוטר ולא ס"ל כאן מכלל לאו אתה שומע הן וזה ברור וא"כ דגי' ישינה מוכח אף הדין מוכח דרבנן דס"ל בכינוי לית מלקות והלכה כוותי' וזהו כוונת הראב"ד ולק"מ: