אורים ותומים, תומים · סימן כ״ו, ד׳

אינו כלום כו' כתב הסמ"ע ס"ק י"א דהמעיין בתשובת הרא"ש שכתוב אעפ"י שכתב בשטר לדון בדין א"ה לא כיון שלא יהיה שביעית משמטתו רק אם יהיה אלם יכול להכריחו לד"ת הרי דוקא שאפשר לפרש לשון השטר באופן שלא היה תנאי לעבור על ד"ת אבל בכתוב בפי' שמתחייב לדון עכ"פ לפניהם ויש לו זכות יותר בדיניהם מבדינינו דא"כ לא הוי קנין דברים מודה הרא"ש לבעה"ת דיכול לדון בפני עכו"ם. וקשה על המחבר שסתם עכ"ל ולדבריו צ"ל דלא קשה הא מבואר בריש סי' דאפילו שניהם נתרצו אסור לילך בערכאות דג"כ מיירי או בלי קנין דהוי מתנה לעבור על ד"ת או דמיירי דאין לו זכות יותר בדיניהם ואם כן אף הקנין לא הוי רק קנין דברים וכ"כ הסמ"ע להדיא לעיל סי' כ"ב סעיף קטן ט"ו בקבל עליו הגוי לדון וכו' כמ"ש ע"ש. ואין אני מבין כיון דמודה דתנאי לא מהני דהוי מתנה לעבור על ד"ת מה יועיל קנין וזו לא שמענו מעולם המתנה לעבור על ד"ת דתנאו בטל שיועיל בו קנין מה מועיל קנין וכן מוכח בב"מ דף צ"ד מתנה ש"ח כו' דפריך בגמ' הא מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' ולא קאמר הניחא דהא שמואל מוקי' לי' התם בשקנו מידו. ולדברי הסמ"ע אין הקושי' רק לר"י והל"ל הניחא לשמואל דסבירא ליה קנו מידו מיירי משנה אלא לר"י דאמר דאפילו בלא קנו מידו מא"ל אלא ברור דלענין זה להתנות על מה שכתוב בתורה אין הבדל בין קנין לאינו קנין ועיין ברמב"ם בפכ"ג מהלכות אישות וכפי מה שביאר בתשובה מוקי הך מילתא דרב ריש הכותב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה בנשואה וע"כ בקנו מידו דאל"כ ידו עדיף מידה כמבואר ומ"מ אמרינן דהמתנה עמש"ב תנאו בטל ע"ש בגמרא וברמב"ם ולכן דברי הסמ"ע צל"ע אבל מ"מ דקדוקו בדברי הרא"ש נכון הוא דטרח הרא"ש בכל התשובות ליישב הלשון ולומר שלא כוון לכך אבל משמע אי נתכוון לכך להדיא וא"א לפרש הלשון בסגנון אחר הוי תנאי וכ"כ גי"ת להדיא בשער ס"א. וקשה הא הוי לעבור על ד"ת כמבואר בריש סי' דאפי' נתרצו שניהם ועיין מש"ל בסעיף קטן א' בשם רשב"א ע"ש ואף דנימא דהא דדחק הרא"ש עצמו היינו דלולי כן היה חיוב על ב"ד של ישראל לפסוק לו כפי הזכות של דיניהם דזהו הוי תנאי ממון ולא איסור דלא אתי קר שם ע"ז ולכך טרח הרא"ש להסיב כוונתו באופן אחר וא"כ אף בד"י אין לו זכות זה ולכך נראה דפסק המחבר כן וסתם כי סבירא ליה כן בכוונת הרא"ש ומ"ש הטור בשם בעה"ת הא כגי' בעה"ת שלפנינו נזכר להדיא ההפוך דלא מועיל קנינו ותנאו כלל כמ"ש הב"י להדיא ולכך סתם כן בש"ע דלא כטור. ואמנם מ"מ בדברי הטור קשי' וצ"ל דודאי אי התנה כן בשעת שנפל ביניהם דברי ריבי' פשיטא דלא מהני תנאי וקנין לעבור ד"ת רק הוא כתב כן מתחילה בעת כתיבת השטר בק"ס לדון בדיני עכו"ם א"כ לא היה כוונתו לייקר שם ע"ז רק שבע"ד יעשה לו ברצון בלי צורך דיינא כלל כפי הדין ונימוס א"ה דרך משל שאם יעבור שביעי' שאף עפ"כ יפרע לו בדיני א"ה וכן בנתנו לו פקדון שיפרע לו אף שיגנב בדין א"ה וזה יעשה ברצון טוב וע"ז היה תנאו ואם אחר כך בהגיע זמן וחבירו ממאן לקיים תנאו א"כ כיון שמהדין נתחייב בכך רק ב"ד של ישראל אינם פוסקים לו א"כ הוי כגברא אלמא דלית ליה דינא בד"י דמותר לילך בדא"ה ואין כאן תנאי לעבור על ד"ת בהחלט כי תנאו היה שחבירו יקיים דיני א"ה ברצון בלי צורך דין וריב כלל ואם הוא אחר כך ממאן הוי כגבר אלי' וא"ש וזהו בעת כתיבת השטר אבל אחר כך בשכבר התחיל המריבה ביניהם זה בכה זה בכה התרצו אפילו בקנין שידונו ביניהם גוים ולא מקדם בעת כתיבת השטר פשיטא דלא שייך בזה מ"ש והתנאי והקנין הוא בהחלט לעבור ד"ת ובטל מכל והיה לא תהיה כלל וכלל ולכך המחבר לעיל סי' כ"ב וכן פה לא הזכיר שהיה קבלה בעת השטר כנזכר בבעה"ת וברא"ש רק אז בעת הדין פשיטא דאסור ואין כאן פקפוק כלל ויפה כתב דהכל בטל ויפה סתם כן י"ל אף לגי' הטור בבעה"ת אבל ברור שהמחבר לא חש ליה כלל ונמשך אחר גי' בעה"ת שלפנינו ששם הכל בטל ואסור מבלי חילוק כלל: