אורים ותומים, תומים · סימן כ״ו, ב׳

וסברא ראשונה נ"ל עיקר הרמ"א הכריע בזה ולענ"ד צ"ע למאד כי אם בדין א"ה זכה שלא עפ"י הדין להחזיק ממון של חבירו מי התירו לו עפ"י ד"ת ולא מצינו מי שסובר כן רק מהרי"ק הביא כן בשורש קפ"ח בשם ר"י בר פרץ שאם מסר לחבירו בדין מלכות ואחר כך רוצה לתבוע לחבירו בדין מאותו תביעה אין נזקקים לו כיון שהניח דיני ישראל ובחר בדא"ה שוב אין נזקקין לו מאותו תביעה דדינא דמלכות' דינא עכ"ל וזהו יסודו של דין זה. ומהא אין ראיה דהא כתב מהרי"ק שם להדיא דמהר"י בר פרץ סבירא ליה דינא דמלכותא דינא בכל דבר אבל כבר כתב מהרי"ק להדיא שם דלא אמרינן כן ורוב פוסקים חולקים ואעפ"י שרמ"א הכריע כן לקמן בסי' שס"ט דאמרינן דינא דמלכותא דינא בכל דבר היינו כמו שכתב הרשב"א בתשובה בדבר שחקק המלך לטובת המדינה אבל אם אמרינן דינא דמלכותא בכל דתי עכו"ם א"כ בטלת בכלל כל ד"ת ואיבינו פלילים. וח"ו לשוא אנו עמילים בכל הדינים ובחינת ספר' נלך ונבקר בדתי המלך נמוסי עם אשר חקק נשתקע הדבר ולא נאמר וצריך לומר דגם ריב"פ סבירא ליה ודאי כך היינו אם בא לדון בדין ישראל ח"ו לדון עפ"י חוק ודתי הגוים שחקק להם המלך ועין לקמן סי' ס"ח. אבל הוא שהלך בדיני גוים נתרצה לקבל עליו דינא דמלכותא וא"י לחזור בו וכ"כ מהרי"ק שם דאיכא למימר הואיל דהניח דיני דישראל ובחר בדא"ה גלי אדעתא שרוצה להיות לדון בפניהם ולכן משמע שם דר"ל אפילו לא הלך כלל בדא"ה רק השטר שכתב היה עשוי בדתי גוים הרי קיבל על עצמו דיני גוים. וכן כתב הב"י וגדולה מזו כתב מהרי"ק בשם מהר"י בן פרץ ונתכוון לכך. וא"כ אנן דלא קי"ל כך וח"ו לומר דכל שטר' העשוי אצל ערכאות ובנימוסי וטופסי של עכו"ם שיהיה מותר לילך בערכאות וכמ"ש מהרי"ק שם להדיא אף הא ליתא דמה"ת לחלק. ואף דנימא דסבירא ליה לרמ"א לחלק דסבירא ליה דלא אמרינן במעשה שטר הנעשה בדיני גוים שנתרצה לדיניהם רק בהלך לדון בפניהם הוא דאמרינן דנתרצה לדיניהם. מ"מ קשה מה בכך דנתרצה לו יהיה דקיבלו קנין לדון בפניהם מכל מקום הא יכול לחזור בו כמבואר בסעיף ג' ואין לך רצוי גדול מזה וצריך לומר דסבירא ליה לריב"ן פרץ כדעת בעה"ת וסייעתו דמהני קנין לדון בדיני א"ה וסבירא ליה ה"ה בעושה מעשה לכתוב שטר בדא"ה ובנימוסם הוי כקנין אבל לפי מה דקי"ל כהרא"ש וכ"כ המחבר בסעיף ג' דקנין לא מהני אם כן ה"ה בנתרצה והלך בערכאות דלא עדיף מקנין. וצריך לומר דרמ"א אזל לשיטתו סי' כ"ב סעיף ב' דאעפ"י שקיבל לדון בפני גוי יכול לחזור בו מכל מקום אם כבר דן לפניו לא יוכל לחזור בו. וכאן מיירי דכבר דן כמ"ש ונתחייב אבל כבר כתב הסמ"ע וכ"כ לעיל דהכל איירי בקנין אבל בלי קנין לא ידעתי למה לא יהיה יוכל לחזור דהא ממקום שלמד כן הרמ"א שם מבואר במרדכי דקיבל קנין דוקא ואעפ"י דקבל עליו פסול א"צ קנין בגוי שאני דהוי לעבור על ד"ת וע"ש בסמ"ע ובסי' זה ס"ק י"א והבו דלא לוסיף עלה דבלא"ה השיג הש"ך לעיל סי' כ"ב על רמ"א דאין לדבריו שרש במרדכי וכן העליתי לעיל בתומים כי צדקו דברי ב"ה בכוונתו המרדכי ע"ש וא"כ מהכ"ת להוסיף ולומר דאפילו בלי קנין לא יהיה יוכל לחזור בו ולכן דין זה צל"ע מתחיל'. ואמת חשבתי כי בשביל כך אין נזקקים לו לא בשביל שנתרצה לדיני א"ה רק הואיל והלך חשכים וקלקל מעשיו לדון בדיני א"ה ולא טוב עשה בעמיו אין אנו אחראין לשמוע בקולו וכי אנו אחראין לרשעים המבזים דין תורה ומייקרים שם ע"ז. ועשיתי לזה סמוכים מדברי גמרא ב"ק דף צ"ב מנא הך מילתא קרי' חברך ולא ענך רמ' עליו גודא רבא דכתיב יען טהרתיך ולא טהרי מטומאתך לא תטהרי עוד עכ"ל ופי' המפורשים דמי שמסרב לילך בד"י דמותר לילך עמו בדא"ה והדבר דחוק קצת דמה צורך לראי' מהך פסוק הלא כל פסוקי תנ"ך מלאים מזה באשר לא שמעו לקל שרי ישראל נביאיה ושופטיה באו עליהם נכרים ויבוזו חילם ואויביהם פלילים ולמה בחר הגמרא בהך קרא אלא י"ל כמ"ש קרי' חברך לילך לד"ת ומאן הפל עליו גודא רבא לבלי שמוע בקולו אף שיחזור וירצה לשמוע בקול ד"ת אין שומע ומחיצה של ברזל מפסקת וגבה טורו וע"ז מביא ראיה מפסוק יען טהרתיך וכו' לא תטהרי עוד ואפס תקוה וכן בזה אין להזקק לטהרתו וחרטתו. וזה נראה דפי' כוונת רבינו ב"י דהבין דלכך אין נזקקין לו משום קנס דהלך בדיני גוים אין ב"ד אחראין לפקח בטובתו ובאיבוד ממון שלו ולכך כתב הב"י דלפי מ"ש המרדכי סוף ב"ק תשובת מהר"ם בעובדא דר"י ור' אפרים לא נראה כן שר' יואל קבל על ר"א בדא"ה להכריחו לד"ת ור"א מסר עליו והביא לכלל הפסד ופסק מהר"ם דאף דר"י עשה שלא כדין למאוד מ"מ חייב הר"א לשלם מה שהפסידו במסירתו דאפילו הוא מסור גמור לא הפקיעו ממון שלו ע"ש ואם כן הרי דאף שעשה שלא כדין מ"מ אין ממון שלו מותר ולא הפקירו ממון וא"כ מהכ"ת לא נזקק לו לפסוק לו אם חבירו רוצה להוציא ממון שלא כדת ויפה כתב הב"י לשיטתו דתשובת מהר"ם חולק אבל הרמ"א סבירא ליה באמת אין הטעם בשביל כך רק הטעם כמש"ל דנתרצה לקבל עליו דין ערכאות ולכך יפה כתב בד"מ דאין ראיה מדברי תשובת הר"ם במרדכי הנ"ל כי שם מסרו ולא ע"ז נתרצה שימסור ממון שלו ע"ש. ולכן לדינא צ"ע כמ"ש כי הרמ"א הולך לשיטתו מש"ל בסי' כ"ב ובהאי דלעיל לא בריר לן דינו כמש"ל ולכן אפשר אם כבר הוציא המעות בערכאות קשה לפסוק ולהוציאו מיד מוחזק בד"י כי יוכל לומר קים ליה וגם אפשר דבכה"ג לא מצי חוזר אבל כ"כ דלא הוציא מעות מיד מוחזק רק נתחייב בדא"ה קשה להוציא ממון מיד מוחזק אשר לא כדת ישראל והרי זה גזל גמור ומי הפקיר ממון שלו. וצ"ע מאוד כי אין לרמ"א על מי שיסמוך לפי דקי"ל דחוזר בקנין. ונראה אפילו לדעת הרמ"א היינו כשהגוי שפטו צדק לפי דא"ה ודינם שחקק להם המלך אבל אם עוותו משפט בקבלת שוחד וכדומה פשיטא דנזקקין ב"ד להציל הגזל דלא שייך לומר דנתרצה דכי נתרצה לדון דין כפי היושר בנימוסם ודתם כמ"ש הר"י בן פרץ דינ' דמלכותא דינא אבל לא קבל אותם לקלקל משפט ועיין לעיל בקיבל קרוב או פסול ונודע שטעו חוזר ומ"ש שטעו בדינינו שם ומ"ש כי הם טעו בדיני מלכותא עכ"פ אין כאן קבלה כלל ויכול לחזור וזה ברור ופשוט. וכמו כן מ"ש הסמ"ע לדעת האומרים דנזקקים לו אם לא שגרם הפסד לבע"ד דה"ה אם הוציא כבר בדא"ה דאין ב"ד נזקקין לו יותר לא ידעתי מנא ליה הך דינא דכיון דהוציא בדא"ה וקיי"ל דהך תפיסה בדא"ה לאו שמיה תפיסה כלל כמ"ש כל הפוסקים וע"ס כ"ה בדיני קים ליה א"כ מה מהני דתפוס ע"י עכו"ם הא לא הוי תפיסה ולמה לא יזדקקו דייני ישראל לפקח אם גזל בידו להוציאו ממנו כראוי עפ"י ד"ת ולכן דינו של הסמ"ע לא נהירא כלל: