אורים ותומים, תומים · סימן כ״ה, ד׳

ויש חולקין הוא דעת התוספו' והרא"ש וסייעתם דסבירא להו לר"מ דדן ד"ג אם טעה בד"מ ואי אפשר בחזרה אף דהדר דינא מכל מקום חייב לשלם מדיני דגרמי וכן להפוסקים כר"ח ואם כן טעה בשיקול הדעת ולא נו"נ ביד הדר דינא אם א"א בחזרה חייב הדיין לשלם מכח דינא דגרמי ועיקר ראייה שלהם דהא בגמרא דב"ק ובכורות ס"ד דמשנה דן את הדין לא איירי בנו"נ ביד רק הא מני ר"מ היא וקשה לר"מ מי ניחא טיהר את הטמא מא"ל הא וודאי הדר דינא ועכצ"ל דלר"מ אף בהדר דינא חייב מדינא דגרמי אם א"א בחזרה ולרבנן בנו"נ ביד כדמשני רב בנו"נ ביד והנה הרב הש"ך חולק על התו' ומילא את ידו מהר"י תאומים הנ"ל בקושיא וטענות ולא מצאתי בכל דבריהם דבר שיש בו מלאות ספק לדחות דברי התו' והרא"ש וללחום המושלים האלה. כי קוטר קושיא שלהם דאם כן הא דפריך לר"ש מהא משנה דבכורות בהלכה חמורך טרפון כו' בממ"נ הא שם נשנית ג"כ הך משנה דן הדין וכו' ישלם מביתו ויש לו שני אוקומתות או ר"מ היא או רבנן ונו"נ ביד ובהך אוקומתא דמוקמינן להך משנה דדן הדין נוקמי ג"כ להך משנה דר"ט השנוי' בצידה או דהא מני ר"מ היא ואם כן אף דהדר דינא מכל מקום חייב ר"ט כיון דא"א בחזרה או דמיירי בנו"נ ביד ואם כן אף דהדר דינא מכל מקום חייב כמו טיהר את הטמא הנ"ל ובאמת חדא בחברתה מיושב דהא כבר כתב הרמב"ן במלחמותיו דזה דוחק דיהיה ר"ט בעצמו מאכילו לכלבי' ולא שייך שם בנו"נ ביד (ואין להקשות איך נימא דזה דוחק הא לר"ח דסבירא ליה אפילו טועה בש"ה כל כמה דאין נו"נ ביד הדר דינא ואם כן איך אמרינן תרתי וכו' אי נמי טועה בש"ה מה בכך הא ר"ט לאו נו"נ ביד הוי ומכל מקום פטור ועכצ"ל לר"ח באמת ר"ט האכיל הפרה לכלבים ואם כן כיון דלאו דוחק לר"ח מהכ"ת נימא אנן דדוחק הוא הא לא קשיא דרמב"ן לשיטתו אזיל דסבירא ליה בנו"נ ביד אפילו בד"מ משלם. ואם כן יש לומר לר"ח כך תרתי לא כדאמרינן בגמרא להס"ד רק כך חדא דלאו נו"נ ביד אתה ואת"ל דנו"נ ביד וחייב אתה אפילו טעה בד"מ הן לשיטת התו' והן לשיטת הרי"ף מכל מקום מומחה לרבים אתה וכו') ואם כן דהך דנימא דאיירי דר"ט נו"נ ביד לאו קושיא גם קושיא זו שהקשו דנימא ר"מ היא ג"כ לק"מ דבאמת הוי מצי לשנויי כך אבל מ"מ יקשה לר"א אמר רב דמשני בהך משנה דן את הדין וכו' בנו"נ ביד כדי דלא תהיה סתמא דמשנה כר"מ ועדיין יקשה עליו מה אהני ליה הא הך סתמא דמשנה הנשנית שם בעובדא דר"ט ע"כ ר"מ היא דר"ט לא היה נו"נ ביד ובהך מילתא דר"ש דטועה בד"מ חוזר ליכא פלוגתא כלל ואין עולה ברוח כלל דרב יחלוק בהא אר"ש וכמ"ש כל מחברים דמלתא דר"ש הלכה ברורה מבלי מחלוקת היא ואם כן יקשה לרב איך משלם ר"ט הא הדר דינא ועל כרחך צריך לומר ר"מ היא ואם כן לא הועיל בתי' דמכל מקום סתמא דהתם ר"מ היא ומ"ש הך סתמא מהך ובפרט דבהדדי קתני ולכך משני הגמרא די"ל תרתי קתני וכו' ואין כאן הכרח לומר ר"מ היא ולא קשי' מידי לרב וא"ש. אלא דלפ"ז צריך לומר דהמקשה דפריך לר"ש מהך עובדא דר"ע ולא מוקי ליה ר"מ היא ידע הך דרב דהך משנה דן הדין כו' אין צורך לומר ר"מ רק בנו"נ ביד ולכך פריך שפיר דר"ט לאו נו"נ ביד כמ"ש דאלו לא ידע הך דרב אם כן ע"כ דן הדין ר"מ היא מה פריך מר"ט הא נמי ר"מ היא ולא כן משמע בתו' בסנהדרין ד"ה מה שעשה עשוי כו' דכתבו בס"ד סבירא ליה בשעירבן הבעה"ב ולא החכם עד למסקנא ולפי מ"ש צריך לומר דגם המקשן ידע מזה דהך דדן הדין איירי בנו"נ ביד רק דלא סבירא ליה סברת ר"ח לחלק בזה בין הדר דינא לקם דינא. ואולי כוונת התו' לס"ד דב"ק ובכורות דלא ידע מהך דרב בנו"נ ביד אבל באמת הסוגיא בסנהדרין כבר ידע ליה למלתא דרב ושמע ליה וסבירא ליה: ויותר נראה דסבירא ליה לגמרא הך עובדא דהאכיל ר"ט הפרה לכלבי' ואמירת הלכה חמורך טרפון וכו' מעשה רב והיה זה פומבי ומפורסם בבה"מ ולא יתכן דיהיה בו מהספק והחילוף ואם כן לא שייך לומר דיחלקו בו ר"מ וחכמים אי כך היה המעשה (וכן משמע בפ' אלו טריפות גבי הורו בטרפחת לאיסורא דהקשו התו' ורשב"א מהך עובדא הלכה חמורך טרפון ולא ס"ד לומר דהך תנא דאוסר בנטילת האם לפלוג אהך עובדא דזהו דוחק דיהיה מחלוקת תנאים במציאות כזה) ואם כן שפיר פריך לרבנן דלא סבירא להו דיני דגרמי הך עובדא דר"ט איך מתוקמא להו הא הדר דינא א"ו דקם דינא ואם כן אף לרבנן חייב כמ"ש התוספות ולא קשה מידי ותמהני מהש"ך ומהר"י דביקשו לדחות סברא זו של בעלי תו' דלר"מ אין חילוק ואפילו הדר דינא מכל מקום כל שא"א בחזרה חייב מד"ג בשני ידים והא הרי"ף סבירא ליה הך סברא וכתב דאי ס"ד לר"מ בקם דינא אפי' לא נו"נ ביד חייב מד"ג אפילו בד"מ נמי והיינו אע"ג דבד"מ הדר דינא מכל מקום יהיה חייב לר"מ ול"ק דלמא ה"נ דאם כן מה פריך הגמרא לר"ש מהך עובדא דר"ט דילמא התם כר"מ ופשוט וכ"כ הש"ך בס"ק י"ד אות ב' אלא שהאריך ללא צורך כי הדברים פשוטים ועל כל פנים סבירא ליה להרי"ף לסברא מוחלטת דלר"מ דדן ד"ג אין לחלק בין קם להדר דינא או דבשניהם לא שייך ד"ג או דשייך בשניהם והרמב"ן במלחמותיו החזיק בעדו ואם כן כיון דהרי"ף והרמב"ן ותו' והרא"ש מסכימים בסברא מי הוא גבר אשר יאמר לא כן הוא ולהמרות פי ב"ד הגדול. ומה שטען מהר"י לשיטת התו' דלר"מ אפי' בהדר דינא חייב אם כן הא דאמרינן בקם דינא דוקא חייב היינו לרבנן ולא לר"מ אם כן למה לרבנן בזיכה החייב בשיקול הדעת דחייב ולמה במוחל שט"ח לחבירו פטור לרבנן דלית להו ד"ג וראיה זו נזכר במלחמותיו פעמים רבות והרב בעל מחבר ס' פנים מאירות בחידושיו לב"ק חשב דבאמת הא דאמרינן במוחל שטר דפטור לרבנן היינו לר"ח דסבירא ליה דיוקא נו"נ ביד בעינן ומלבד כל הלחץ ודחק שיש בדבריו אף גם אם כן אמימר דסבירא ליה דיוקא לר"מ מוחל שט"ח חייב ולא לרבנן אתי' כר"ח ה"ל לתו' ולהרא"ש לפסוק הלכה כר"ח כיון דאמימר בתראי סבירא ליה כוותי' וכן כל דבריו דחוקים ואין בהם ממש ומה צורך לדחוקים הללו ובפירוק הקושיא הזו מרווח. חדא די"ל סבירא ליה התו' כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ בשם גאון דהני זביני רעי נינהו מעיקרא דאיהו דאפסיד אנפשיה דהוי ליה לכתוב שטרא בשמיה ע"ש ולכך סבירא להו לחכמים לא קנסו למוחל דה"ל ללוקח להזהר בשלו ולכתוב שטרא בשמיה מה שאין כן כאן הקנס לדיין דלא ה"ל לדון יחידי אבל בלא"ה לק"מ דהא כתבו התו' דלכך המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול לא מטעם מכירת שטרות דרבנן רק הואיל וגוף שיעבוד נשאר אצל המלוה ושעבוד נכסים הוא דמכר וכיון דמחל שעבודו ממילא נפקע שעבודו של נכסים ולפ"ז המוחל מוחל בשלו דשעבודו נשאר אצלו וזה הוא דמוחל ובשלו רשאי רק דעי"כ מסתעף לחבירו ההיזק דגם שעבודו נפקע והרי זה דינא דגרמי ולא מזיק בידים כי בשלו עשה ולכך למאן דלא דן ד"ג פטור אבל כאן בדיין דזיכה לחייב שאין לו בו שום יד ושייכות ובפיו הפסיד של חבירו ברור דמקרי יותר מזיק לרבנן ממוחל שעושה בשלו ולכך לא הקשו התו' רק משורף דהוא ג"כ בשל חבירו והרמב"ן דהקשה ממוחל לא סבירא ליה טעמו של התו' דנשאר שעבודו דלוה לגבי מוכר ולכך יפה הקשה. מיהו מ"ש הש"ך דבתו' חולין פ' אלו טריפות דף מ"ג בהא זיל אימא לרבא דלשלם דמי תורא למריה כתבו התו' אע"ג דטעה בד"מ נו"נ ביד הוי מזה מוכח דלא סבירא ליה כתו' ב"ק וסנהדרין דלשיטתם רבא דדן ד"ג אפילו הדר דינא חייב לשלם וא"צ לנו"נ ביד יפה כתב והרב מהר"י דחה אותו בדברים של מה בכך דכתב מה בכך דרבא דן ד"ג מכל מקום לא שמענו רבי אבא דאמר זיל שלי' דדן ד"ג והדברים אלו בטילים מעיקרא חדא כיון דרבא דן ד"ג שוי' נפשי' חובה לצאת ידי תשלומין לחבירו במה דהוא דן לחבירו התקוששו וקשו וחובה עליו לראות חובה לעצמו במה דדן לאחרים ושנית מה דוחקי' לתו' לומר דרבא האכיל בידים ומה החרדה אם נאמר דר"א נמי סבירא ליה כר"מ דדן ד"ג והלא הלכתא כך ויפה לנו לומר כן משנאמר כ"כ הדוחק. אלא דבאמת חובה לטרוח וליישב דברי תו' בתילין דלא יהיו סותרים לפשטת התו' בסנהדרין ובב"ק ולא מצינו בשום מקום חלוקת דעת בתו' ולא הביאו שום מחבר דיהיה דעת קצת בעלי תוספות ז"ל חולקים בדין זה ולכן היה נראה דבלא"ה תמה הרמב"ן אפילו נאמר דיהיה נו"נ ביד מ"מ הא רבא היה מומחה לרבים ופטור מתשלומין ומ"ש הרשב"א דאיירי דלא קבלוהו דחוק דוודאי לא מעצמו בלי שאלת חכם הורה רבא ומסתמא באו לפניו לשאול להורות דבר ה' זו הלכה וא"כ לגבי הוראת חכם איסור והיתר היינו קבלה כמ"ש רוב מחברים. ולכן י"ל דבאמת מדין פטור היותו מומחה רק לפנים מש"ה צוה ר"א לרבא לשלם כדמצינו בר"ח שהיה מומחה והיה פטור באמרו על מטבע מזויפת שהיא טובה ומכל מקום שלם לפנים מש"ה וה"ה זה דחד דינא אי' לי' ואם כן אף דמומחה פטור מדינא מכל מקום לפנים מש"ה חייב (ועיין לעיל סימן י"ב ס"ב דעת מרדכי דכופין על לפנים מש"ה ועיין מ"ש שם) . רק קשה א"כ תנחומין של הבל ניחם ר"ע לר"ט דאמר מומחה לרבים אתה ופטור כיון דחייב לפנים מש"ה ור"ט היה עשיר גדול ודאי היה עושה לפנים מש"ה וישלם ויאבד חמורו וצריך לומר דבדיין שאני לא החמירו בו לילך לפנים מש"ה דבזו וודאי שייך סברת הרי"ף דאם כן מי ירצה להיות דיין בשלמא מה שהוא מהדין בדינא דגרמי לא עקרוהו חכמים בשביל הך סברא לדינא וגם הא יש מומחים וקבלוהו דיכולים לדון אבל אי אמרינן דמכל מקום חייב לפנים מש"ה בזו וודאי אמרינן מי ירצה להיות דיין ובזה מקרה א' לכולן אפילו למומחה וזה פשוט וברור דלכך לא מצינו בזה דמומחה חייב לפנים מש"ה כמו במומחה הרואה מטבע והיינו מטעם הרי"ף. אך זהו בלא נו"נ ביד שייך הך טעמא מי הוא שירצה להיות דיין אבל בנו"נ ביד ודאי לא שייך טעמא דמי צוהו להכניס עצמו בזה להאכיל בעצמו לכלבים וכמ"ש מדברי הרמב"ן להרי"ף בנו"נ ביד חייב אפילו בטועה בד"מ דלא שייך הך טעמא דהרי"ף כהנ"ל ואם כן בזה לצאת ידי שמים חייב לפנים משורת הדין כמו ר"ח ואם כן דברי התו' בפרק א"ט ניחא דוודאי עוד י"ל כי אמרינן דאין בזו לפנים משורת הדין היינו בטועה בד"מ דלא דמי למראה דינר לשולחני כמ"ש כל מחברים והש"ך גופי' בס"ק זה דהטעות נגלה לכל ולא ה"ל לסמוך עליה כמו מראה דינר אבל בשיקול הדעת אפשר דגם כן חייב לפנים משורת הדין ומר"ט אין ראייה דכך א"ל תרתי טועה בד"מ ומומחה ואפילו לפנים מש"ה לית בי' ואם כן שם קשיא לי' איך אמר ליה זיל שלים דמי תורא הא רבא היה מומחה לרבים וצריך לומר לפנים מש"ה ולכך הקשו התו' אם טועה בדבר משנה הוא ואם כן בתרתי טועה בד"מ ומומחה לרבים ודאי דלכ"ע פטור אפילו לפנים מש"ה כמו ר"ט דפטרו ר"ע מכל וכל והרי זה דומה לר"ט לגמרי ולכך משני התו' דהיה נו"נ ביד ובזו אף דהיה מומחה לרבים מכל מקום חייב לפנים מש"ה דלא שייך מי יהיה דיין כנ"ל ולא דמייא זה לר"ט דלא היה נו"נ ביד ואפילו לפנים מש"ה פטור וא"ש. ואפשר שלזה נתכוונו מ"ש הנ"י בפ' אד"מ בשם מפורשים דדרך צחות אמר לו זיל שלים כלומר ראוי להיות כן והיינו לפנים מש"ה דראוי לעשות כן לפנים מש"ה ודברי התו' נכונים. ובזה הרווחנו הקושיא לעיל דמה פריך הגמרא לר"ש מעובדא דר"ט דלמא ר"ט היה נו"נ ביד דאם כן חייב לפנים מש"ה ואיך ניחם ר"ע לר"ט דפטור דהא מכל מקום מחויב לפנים מש"ה ור"ט ודאי ילך בדרך טובים ולק"מ. והרב הש"ך חשב לתרץ על קושיא זו של התו' דטיהר הטמא דוודאי הדר דינא ואם כן מ"ט דר"מ דמשלם בדרך אחר והוא דגם התו' הקשו איך שייך בטיהר הטמא ישלם מביתו ותי' לצדדין קתני אם עירב טמא בטהור מרובה מה שעשה עשוי והכל טהור ואם בטהורים מעוטים הכל טמא וישלם מביתו ותי' זה לא נח ליה לש"ך לחלק בפרקים ולכן הוא מפרש דלס"ד טרם דתי' ר"ח בנו"נ ביד לא אמרינן כלל על טיהר הטמא שעירבן בפירות רק שבאו הלוקח ומוכר לשאול פי חכם אם פירות הללו טהורים הם ויקחם הלוקח ואי טמאים ימנע מללוקחן כי מה לו בטמאים והחכם אומר טהורים הם ולקחן הלוקח וכעת נתוודע שטעה החכם וטמאים הם מכל מקום הלוקח מחוייב להחזיק במקחו ואין לו על המוכר כלום רק הדיין צריך לשלם מביתו במה דהפסיד ללוקח זהו דה"א בס"ד אבל לר"ח דמוקי בנו"נ ביד א"א לומר כן ולכך הוצרך לאוקמי בעירבן עם הפירות זהו שרש דברי הש"ך וכבר צוח עליו ככרוכיא מהר"י הנ"ל ואם לא יפה עשה שיצא עתק מפיהו לדבר נגד כבוד הש"ך גדולות ולא נשא פני גבר שהוקם עול עולו של תורה מכל מקום בגוף הדבר היטב אשר דיבר כי מהיכי תיתי יהיה הלוקח מחזיק במקחו במקום שזה יעצהו לרוע ויתעהו בתוהו לא דרך ישרה שיבור לו אדם ומה ענין זה לדיין כלל ותמהני על הש"ך דהוא גופיה לקמן סימן ש"ו העלה דמומחה האומר מטבע טובה היה וע"פ לקחו המלוה ופטרו ללוה ואחר כך נמצאת מזויפת דהוי מחילה בטעות והמלוה חוזר על הלוה וחייב לשלם לו וא"כ מ"ש מטבע ומ"ש דהאומר על פירות טמאים טהורים הם והש"ך גופי' דימה אותו להדדי בסעיף ההוא: והרב בעל פ"מ בחדושיו לב"ק חשב להליץ בעדו ולסייעו מדברי הר"ן בפ' אלו טריפות דנסתפק במוכר ספק טריפות בחזקת כשר אי יכול הלוקח לבטל המקח דיאמר המוכר אייתי ראיה דטריפה היא ולפי דבריו מייתי חובתי' לנפשיה דהא אנן לא קיימ"ל כר"ן ופסקינן בסימן רל"ב סעיף י"ב דהמקח בטל דמום במקח הוא דאדעתא דהכי לא לקחה. ולעומת זה קיימ"ל לקמן סימן ש"ו טבח שעשה ספק טריפה בשחיטה פטור מלשלם דהמוציא מחבירו עליו הראייה ואמר אייתי ראיה דטריפה היא ואם כן אף כאן אילו הוי בגדר הספק כמו שחשב הרב הנ"ל היה המקח בטל דהוי מום במקח דספק ודאי לא לקח אבל הדיין פטור מלשלם כמו טבח הנ"ל דיאמר אייתי ראיה דטמא ודאי הוא ואנן איפכא תנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו אלא דאין כאן ספק הלא סוגיין דעלמא כאידך תנאי והרי כאן וודאי איסור ואפילו הר"ן מודה דהמקח בטל ודמיא למראה דינר לחנווני ואין כאן דיין אלא יועץ ומה ענין זה לד"מ דיכול לקבל ג' רועי בקר אבל זה שסמך על עצמו בהוראה וטעה מה עניינו לדיין לומר מה שעשה עשוי ועם כל הדוחק לא ידעתי א"כ לר"ח נמי נימא כן ומה דוחקיה לומר שערבן והש"ך כתב דלא שייך בזה נו"נ ביד ולא ידעתי למה לא שייך הא י"ל דלקח הדיין הפירות ללוקח וקבל תמורתן המעות ומסרן למוכר ועוד מתחלה ס"ל לדוחק לחלק במשנה ולומר מה שעשה עשוי יהיה על עירב בפירות מרובים ומשלם מביתו יהיה על עירב בפירות מעוטין ואחר כך אמר דלר"ח ע"כ צ"ל דאיירי בעירב בפירות דזולת זה לא שייך נו"נ וכן צ"ל לרב בבכורות דמוקי ליה בנו"נ ביד וא"כ אליבא צריכין לחלוק בין מה שעשה עשוי ובין משל' מביתו כמ"ש התו' בין עירב פירות מעוטים למרובים וא"כ מה דוחקו להש"ך כיון דלרב ולר"ח צ"ל כן אף לאידך נימא כן ומ"ש הך מ"ד מהך מ"ד ודבריו צריך עיון: והיה אפשר להמתיק דברי הש"ך בקצת בפנים אחרת והוא דלקח הימנו פירות בחזקת טהורים ואחר כך שנתוודע לו שהם טמאים מאן לאוכלם והניחם עד שעי"כ נרקבו והוא תובע למוכר שיש כאן מקח טעות שהם טמאים ואם כן כשנרקבו בפשיעתו שמכר לו בחזקת טהורים נרקבו ובחזקתו והוא יחזיר לו מעותיו כנ"ל ופסק הדיין דבאמת טהורים וחשב לקיים מקחו וטעה א"כ מה שעשה עשוי וישלם הדיין מביתו דהרי טעה בדין ומה שנא דפטרו מדין בד"מ או מדיני א"ו על כל פנים פטרו וטעה והם קבלוהו לדיין ולק"מ. אבל לר"ח דאמר נו"נ ביד לא שייך כן דהא כבר לקחן מקודם והא לא קשיא היינו זיכה החייב דקמ"ל הן שטעה בדיני ממונות והן שהיה הטעות באיסור והיתר מכל מקום הואיל ועכשיו הסכסוך נוגע לד"מ קם דינא. אלא דעדיין יש לפקפק הא אף לר' חסדא י"ל כן דהלוקח לקח הפירות במשיכה וכדומה אבל עדיין לא נתן מעות והלוקח לא רצה לשלם מטעם היותן טמאים והוציא הוא ביד המעות מיד לוקח ונתנם למוכר וגם בלא"ה אין רצוני לחדש פירוש חדש בש"ס מה שלא מצינו לו חבר ודבר במחברים קדמונים ברוך שבחר בהם ובמשנתם ולהיות כי הש"ך בירר לו דרך לעצמו בפי' טיהר הטמא וכו' ולא כמ"ש התו' בעירבן הבעה"ב בפירותיו תופס במושלם בקושית התו' שם בסנהדרין ד"ה שעירבן דהיינו מטמא ומדמע דבשוגג פטור ולכך פסק במורה על יין נסך שהוא יין כשר ועירבו בעה"ב עם שאר יין ונמצא נסך דפטור מלשלם אבל לפי דהעלינו דהנכון כפשט התו' ואם הבעה"ב עירב בפירותיו חייב הדיין ולא דמי למדמע דה"ל במזיד דשגגת תלמיד עולה זדון וסתם בעה"ב מערב פירותיו אף ביין כן הדין לשיטת התו':