אורים ותומים, תומים · סימן כ״ה, ב׳

בדברי הפוסקים עיין מ"ש באורים כי הש"ך נחלק על הנ"י דכתב במה דסלקא בתיקו אי פסק הדיין להוציא מיד מוחזק ה"ל טועה בד"מ וכתב הש"ך לשיטתו הולך דס"ל תפיסה לא מהני בתיקו אבל הפוסקים דס"ל דאף ביה מהני תפיסה אי פסק הדיין להוציא לא הוי טועה וראייתו מהך דאמרינן דעביד כר"א עביד ולכך אמרינן אי תפס לא מפקינן מיניה ועיין לקמן בסימן ק"ח ואם כן אף בזו דמהני תפיסה אף דעבד להוציא עביד וראייה זו אין לו שרש דלהיפוך אמרינן הואיל ועביד כר"א עביד אף בתופס לא מוציאין מידו דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשיה כמ"ש הבעה"ת (ועיין מש"ל בקונטרס התפיסות) אבל לומר הואיל ותפס לא מפקינן דאין להוציא ממון מיד מוחזק בספק לא יהיה הדיין דפוסק במלתא דספיקא להוציא מיד מוחזק טועה בד"מ דזהו כלל גדול בדין הממע"ה זו לא שמענו והיש טעות גדול מזה ומה שאמרו שם דעביד כר"א עביד היינו משום דהא לדינא כיון דקיי"ל כר' אבא דמתוך שאיל"מ ליתא לרב ושמואל דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש התו' והרא"ש רק הואיל ונפק מפומי' דרב ושמואל ראוי לפסוק כוותי' ולכך אמרו הבו דלא לוסיף עליו ואם כן מאן דהורה כר"א כהלכה הורה פשיטא דאין דינו חוזר מה שאין כן כאן והש"ך הביא ראייה מתו' בב"ב דף ס"ב ד"ה איתמר וכו' דכתבו היכי דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד מאי דעבד עבד וכו' ע"ש ולענ"ד משם ראייה להיפוך דהתו' דייקו וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד כו' הרי דווקא דהדיין מכריע בשכלו ודעתו נוטה לחד מנייהו ולכך מה דעבד עבד כי מי ימחה בידו כיון דלבבו נוטה להכריע כחד אבל אי אין הדיין בגדר הכרעה דנימא דס"ל כהך ועבד כחד להוציא מיד מוחזק פשיטא דהוי טעות ולכך דייקו התו' וס"ל כחד מנייהו ולא כתבו סתם דעבד הדיין כחד מנייהו ולפיזה בתיקו בש"ס מי הוא זה אשר יאמר זך לקחי וכביר מצאה ידי להכריע במה דעלה בתיקו והאומר זה הרי זה שוטה וגס רוח ואם כן דאצלו גם כן ספק ומכל מקום הורה להוציא ממון מיד מוחזק הרי זה טעות מוחלט וטועה בדבר פשוט. וכן יש לדקדק עוד מדברי תו' דלא יקשו דיוקיה אהדדי דהתו' כתבו מתחלה היכי דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מנייהו ועבד מה דעבד עבד משמע דלכתחלה אף זה דס"ל בדעתו כחד מכל מקום אין לו להוציא ממון מיד מוחזק ולסמוך אסברתו ושכלו דאל"כ מה אריא מה דעבד עביד הלא לכתחלה יש לו לעשות כן והל"ל דיש לו לעשות כן אלא ברור דווקא בדיעבד יש לקיים פסק שלו אבל לא לכתחלה יעשה כן וכ"נ מתו' ב"ב דף ל"ב ד"ה והלכתא דמשמע דווקא דעבד וקשה א"כ איך סיימו התו' ואי מספקא ליה לדיין הממע"ה וקשה מה אריא דמספקא אפילו דס"ל כחידך הלא אין לו לכתחילה להורות להוציא מיד מוחזק ומה אריא דמספקא ליה ועל כרחך צ"ל דגם זה מיירי מן דעבד דאי מספקא ליה ולא ס"ל להכריע כחד אף בדיעבד אמרינן הממע"ה ואי הוא עביד כאידך הוי טועה דכלל גדול הממע"ה ומהדרינן עובדא וזהו ברור בכוונת התו' ועל כן בתיקו דש"ס ודאי דמספקא ליה ואם כן מהדרינן עובדא דהמוציא מחבירו עליו הראייה ואפילו נימא דלא כנ"י היינו דטעה בד"מ לא הוי הואיל דאין הטעות מבורר דהדבר בספק אבל בש"ה וודאי הוי דסוגי' דעלמא הספיקא דדינא הממע"ה ובמחילה רב מכבוד הש"ך שהפריז על המדה לומר אפילו טועה בש"ה לא הוי אך כל זה אם עדיין לא התפיס הדיין ביד בע"ד אבל אם התפיס אין להוציא מיד המוחזק למ"ד דמהני תפיסה בספיקא דתיקו ומכ"ש בזו שהי' ע"י ב"ד והבע"ד תובע לדיין וצריך לשלם מביתו לשיטת התו' ועיין מש"ל בזה: