אורים ותומים, תומים · סימן כ״ה, י״א

ואם א"א להחזיר ישלם מביתו דזהו דעת הרמב"ם והקשה הש"ך וכן יתר מחברים דהא בגמרא אמרינן כל היכי דהדר דינא אף דא"א בחזרה פטור מלשלם וכן הקשו מנ"ל לרמב"ם הך דינא והכ"מ טרח להביא ראיה ולא עלתה בידו כמ"ש הש"ך בס"ק כ"ד. ולי נראה פשוט דסבירא ליה להרמב"ם קושית התו' דלר"מ לא אמרינן דאיירי בנו"נ ביד כס"ד בגמ' דבכורות וב"ק טיהר את הטמא מא"ל וצריך לומר כתי' התו' דלר"מ דדן ד"ג אפילו הדר דינא מכל מקום חייב לשלם כמ"ש התו' וקשיא לי' אם כן מה פריך הגמרא מעובדא דר"ט דהא הוי הדר דינא לימא ר"מ היא דהכי הלכתא וצריך לשלם אפי' בהדר דינא ולכך סבירא ליה לרמב"ם לחלק דכבר עמד הש"ך בס"ק כ' במ"ש הרא"ש דדיין חייב לשלם מתורת קנס הא הרא"ש סבירא ליה ד"ג דינא הוא ולא קנסא והעלה לחלק וכן נראה באמת כיון דנחית לדון ברשות ולא נתכוון להזיק לא שייך גרמי רק מתורת קנס וכן צריך לומר ברמב"ם דכתב דלכך פטור דאף דהזיק מכל מקום לא נתכוון להזיק ולכאורה קשה כיון דדנין ד"ג מה איכפת לן בכוונתו אדם מועד לעולם והאומר על מטבע מזויפת דהיא טובה אע"ג דלא נתכוון להזיק ובשגגה אומר כן מכל מקום חייב מד"ג ולכך צריך לומר דאף דבעלמא חייב מדינא בדיין אינו אלא מתורת קנסא. וכבר נודע מ"ש בדוכתי טובא במילתא דשכיחי עבדי רבנן תקנתא וקנסוהו מה שאין כן במילתא דל"ש דלא תקנו ולא קנסו ואם כן לטעות בדבר משנה לא שכיח כלל ולא תקנו ולא קנסו ואם כן ליכא לדינא דגרמי אפילו לר"מ דהרי לא נתכוון להזיק. מה שאין כן בטועה בש"ה דשכיחא למטעי עבדי רבנן וקנסוהו לר"מ דדאין ד"ג ואם כן א"ש טיהר הטמא דאיירי בש"ה אף אילו הדר דינו מכל מקום חייב בתשלומין לר"מ דדן ד"ג משום קנסא כהנ"ל מה שאין כן בעובדא דר"ט דהיה הטעות בדבר משנה אילו הדר דינא אין כאן חייב תשלומין אפילו לר"מ דלא תקנו רבנן במילתא דל"ש כהנ"ל וא"ש דברי הגמרא ולק"מ. והן הן דברי הרמב"ם דבטועה בד"מ פוסק כיון דהדר דינא פטור מלשלם אבל בש"ה אם לא נו"נ ביד אף דהדר דינא לשיטתו דפוסק כר"ח במקום דא"א בחזרה חייב לשלם כיון דקיי"ל כר"מ דדן ד"ג ולק"מ מן גמ' ואדרבה לרמב"ם מהך גמ' ראיה ברורה לדינו. וכן נראה דהוא דעת התו' בע"ז דף נ"ח ע"ב ד"ה אדמקטורך כו' דכתבו דל"ל דבשביל שטעה בהוראתו צריך לשלם ויפסיד בגדיו דהא מוקמינן שם בסנהדרין בנו"נ ביד וכו' עכ"ל ולכאורה קשה דהא הך טעות דר"ל הוה טועה בד"מ ואם כן בממ"נ אם אפשר בחזרה דעדיין לא נשפכו המים ונתערבו במים האסורים בהנאה אף דנו"נ ביד כיון דהוה טועה בד"מ לעולם חוזר כמ"ש כל המחברים דבמלתא דרב ששת לית מחלוקת ואם אי אפשר בחזרה דכבר נשפכו או נתערבו כנ"ל אם כן מה בכך דמוקי ליה ר"ח לענין דחוזר הדין בנו"נ ביד מכל מקום לענין תשלומין אם א"א בחזרה הא קיי"ל כר"מ דדן ד"ג ולעולם משלם אפילו הדר דינא ואפילו לא נו"נ ביד ואי דעת התו' בע"ז כהרי"ף וסייעתו דסבירא להו אפילו לר"מ בשלא נו"נ ביד פטור מתשלומין לא ה"ל לתו' להביא סנהדרין דשם לא נזכר מענין תשלומין כלל רק אי הדר דינא וה"ל להביא גמרא דב"ק ובכורות דשם מוקי הגמרא לענין תשלומין בנו"נ ביד אלא לפי הנ"ל ניחא דמודו התו' כדעת התו' בב"ק דלר"מ אפילו בהדר דינא חייב לשלם רק ה"מ בטועה בש"ה אבל בטועה בד"מ לא מדפרכינן לר"ט אמאי חייב לשלם הא הדר דינא ולא מוקי כר"מ ש"מ דפטור כ"כ דלא נו"נ ביד וזהו היה בטועה בד"מ ולכך הביאו ראייה מן גמרא דסנהדרין ולא מן גמרא בכורות וב"ק דבסנהדרין מוכח דבלי נו"נ ביד אי הדר דינא פטור מתשלומין והיינו כרמב"ם הנ"ל (ובזו ניחא דכתבו דהתו' פסקו דלא כר"ח וכאן העלו התו' כר"ח דבעינן נו"נ ביד דלפמ"ש אין זה ענין לדר"ח דלכ"ע טועה בד"מ דהדר דינא כל כמה דלא נו"נ ביד פטור מתשלומין ודוק):