אורים ותומים, תומים · סימן כ״ד, א׳

אין נזקקין כו' הרמב"ם השמיט הך דינא דנזקקין לתובע תחילה והגאון מהור"ר בועז ז"ל בקבעו לש"ס עין משפט תמה בגליון הש"ס על השמטה זו. והש"ס שנדפס מחדש באמשטרדם ופ"פ דמיין נדפס בעין משפט כי הרמב"ם מפרשו כפי י"מ של התו' דפי' נזקקין לתובע תחילה בחבלות והביאו הרמב"ם בהל' חבלות ובאמתלא דק המגיה ההוא כי הרמב"ם לא העתיק בהל' חובל ומזיק רק דאין נותנים זמן לחבלות והוא האמור בגמרא בפ' החובל להדיא אבל אם תבעו הנחבל והחובל טוען יש לי עדים שיש לי כנגדו בידך דהוא הפי' של נזקקין לתובע תחילה זהו לא נזכר ברמב"ם כלל ועוד אם כן ה"ל להביא בהעתיקו אין נותנים זמן לחבלות דבזילי נכסי נותנים דהא נהרדעי אמרו בזילי נכסי נזקקין. ויפה תמה הגאון מהור"ר בועז הנ"ל ורבים אומרים דהא מתחילה ביקש הגמרא לפרש קרא דמי בעל דברים להממע"ה ופריך הגמרא פשיטא ומשני אלא דנזקקין לתובע תחילה. ויש להבין מה פריך פשיטא דלמא קרא איירי בהך גוונא דהספק לב"ד בלא טענתם ואם כן הא איכא סומכוס דסבירא ליה דלא הממע"ה רק יחלוקו ואיצטריך קרא דמ"מ אמרינן הממע"ה וצ"ל דקושית הגמרא באמת קאי לסומכוס בממ"נ אי בספק כי האי הא באמת ל"א הממע"ה רק יחלוקו ואי בספק שאינו לב"ד פשיטא וע"ז הוצרך הגמרא לשנות דקאי לנזקקין לתובע כו' אבל לדידן דקי"ל כרבנן י"ל דפסוק מי בעל דברים כו' אתיא על הך ספק הנראה לב"ד דמ"מ אמרינן הממע"ה דלא כסומכוס ואין כאן ראיה כלל על הך דנזקקין לתובע כו' ולכך כיון דקי"ל כחכמים דפליגי אסומכוס השמיטו הרמב"ם. ודברים כאלה המה רק פלפולא בעלמא דא"כ כל מימרא דר"נ ורבה בר אבוה ונהרדעי יהיה הכל שלא אליבא דהלכתא וכאפס ואין ואדרבה אם כל הני אמוראים אמרו למילתיי' בסתם והוא אליבא דסומכוס ה"ל לקבוע הלכה כסומכוס כסוגי' בכל הש"ס וגם בסנהדרין דף ל"ה ילפינן הך דנזקקין לתובע מפסוק אשרו חמוץ כמ"ש רש"י ותו' שם ואם כן הך קרא אין לו ענין למחלוקת סומכוס ורבנן. ומה שנראה דיש להבין ל"ל קרא דאשרו חמוץ כו' כיון דנלמוד מקרא דאוריי' מי בע"ד יגש כו' ותרתי ל"ל. וצריך לומר דהא דאמרי נהרדעי דאי זילי נכסי נזקקין לנתבע ודאי דלא עינו מלבם כיון דהך נזקקין לתובע ילפינן מקרא מנ"ל לחלוק בסברא אשר אין זכר לסברא זו בקרא. אלא דהם ילפי מהך קרא אשרו חמוץ והך קרא להך אתא דדוקא דליכא פסידא לנתבע ואם כן הוא אינו חמוץ ואז אין לאשר אותו כי אם לתובע אבל במקום פסידא הוא הנתבע חמוץ דמגיע לו היזק ואף אותו יש לאשר ולחזק כושל ואף לנתבע נזקקין כמילתא דנהרדעי וילפי ליה מהך קראי וא"ש. ולפ"ז י"ל דסבירא ליה לרמב"ם דכל הני אמוראים אמרו לדבריהם למסבר קרא. אבל לדידן לא קאי ולא נ"מ לדינא דהא לפי דברי נהרדעי בכ"מ דיש פסידא נזקקין לנתבע ג"כ דהוא חמוץ ג"כ. ואם כן אם התובע תבעו והנתבע טוען יש לי כנגדו בידו והדבר ניכר לב"ד דלאו לדחותו קמכוון ונכרים הדברים שאמת בפיו כמ"ש התו' להדיא ומכ"ש לשיטת המרדכי בריש ב"מ דמיירי דהודה התובע לנתבע בזה רק אין שומת' ידוע מתביעתו ע"ש איך יהיה הב"ד נזקקין לתובע להוציא מידו של נתבע קרקע או מטלטלין לפרעון אולי ימכרם או יתנם הוא התובע לאחר ואם אחר כך יבא הנתבע בתביעתו לא ימצא מקום לגבות כי קרקע או מטלטלין שלו נמכר ותביעתו מלוה ע"פ ואינו גובה ממשעבדי מה שאין כן אילו היה הב"ד מתון מבלי לגבות מהלוה עד שיברר בעדים איך ומה וכמה חייב לו היה מנכה תביעתו מן מה שבידו ליתנם להתובע ואם כי התובע אמוד ומוחזק לעשיר הלא אין אדם יודע מטמוניות של חבירו עד שלקמן בסי' ל"ז אמרינן שא"י להעיד מפני שמעמידו לפני בע"ח אעפ"י שהוא מוחזק לעשיר גבר עתיר נכסי מכל מקום אמרינן אולי רבו נושיו ואין ידוע לב"ד ועיין לקמן סי' ל"ז כמה חששות חששו גבי עדות וחששו שבשביל זה יעיד ח"ו עדות שקר מכ"ש דיש לחוש בכה"ג לפסידא דנתבע ואם חששו לזילי נכסי שהוא הפסד מועט מכ"ש לזה שיכול להיות שיפסיד הנתבע כל תביעתו. ולכן סבירא ליה לרמב"ם דר"נ לא אתא אלא לפרושי קרא מי בעל דברים דאתא לנזקקין לתובע תחילה ודבר תורה שעבוד' אפילו למלוה ע"פ דאוריי' הן קרקעו' והן מטלטלין כמ"ש הרשב"א בחדושיו בסוף קדושין ע"ש וכן הרמב"ן סוף ב"ב ואם כן אין כאן מקום פסידא דאף דימכור התובע אם אחר כך יביא הנתבע בירור שלו ולא ימצא אצל התובע יגבה מן לקוחות שקנאו חפצים שלו והרי הוא מוקדם לקונס ואין כאן פסידא כלל ולכך כתיב מי בעל דברים. וכן נהרדעי דביקשו ליישב קרא דאשרו חמוץ וכו' כנ"ל לא מצי לפרש בפסידא כה"ג דהא מדין תורה אין זה פסידא ולכך מפרשים ליה על זילי נכסי וזהו הכל למסבר קראי אבל עכשיו דקי"ל מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי ומטלטלין לא משתעבדי כלל אפילו מיתמי אם כן בכ"מ יש פסידא לנתבע כמ"ש דאיך נוציא קרקע אולי ימכרן והוא באמת גברא דלית ליה ויפסיד הנתבע תביעתו ומכ"ש להגבות מטלטלין דאולי ימות ולא יניח קרקעות ומטלטלין אלו אין ביד הנתבע לגבות דלא משתעבדי הואיל והם של יתומים. ואם כן נפל הך דינא דנזקקין לתובע כו' בבירא דבכ"מ יש חשש הפסד ונותנים זמן להנתבע להביא ראיה כפי הנראה לב"ד ולכך השמיטו הרמב"ם. ועכ"פ נלמד מזה דודאי אם אין התובע מוחזק לאמוד ועשיר דלכ"ע אין נזקקין דהא זה פסידא יותר מזילי נכסי כמ"ש דאולי ימכרן וכו' כהנ"ל: