אורים ותומים, תומים · סימן כ״ב, ח׳

דזה הוי גמר דין הסמ"ע תמה כמ"ש באורים דה"ל לרמ"א להביא דבכל בבי הנזכרין בסעיף זה בדברי מחבר אם יצא מב"ד דאינו חוזר דהוי ג"ד. ובאמת זה תלוי במ"ש הרא"ש בסנהדרין בהך דנתחייב לו שבועה ואמר לו דור לי בחיי ראשך אי נשבע א"י לחזור דהוי ג"ד אבל קודם שנשבע יכול לחזור וכתב ולפ"ז בהך דב"ב עבדי גנבת כו' צ"ל ונשבע א"י לחזור ולא נשבע. והא דאמר בשבועת הדיינים אי אמר איני נשבע פוטרין אותו פי' ממהרין לפרוע דאע"ג דאמר איני נשבע יכול לחזור בו קודם שפרע ומתוך פי' רש"י דהתם משמע דאחר שיצא מב"ד אין יכול לחזור בו דמה שקבל בפני ב"ד ונפטר מאתם בלי חזרה הוי כג"ד ומסתבר הכי עכ"ל הרא"ש ויש כאן בדברי הרא"ש ב' פירושים אי דלמה דמסיק הרא"ש דהכי מסתבר כרש"י חוזר מכל מה שכתב לעיל ואף בדור לי וכן בהשבע וטול בשיצא מב"ד א"י לחזור אף שלא נשבע והגי' בי"נ נשבע ולא ונשבע וזהו דעת הב"ח ומהר"ם וא"כ הרא"ש סבירא ליה בכל מילי כרש"י ולפי' זה מתישב בטוב מה דהעלה הרא"ש בשבוע' פ' דיינים כרש"י ולא כר"ת וכתב דגרסינן בי"נ נשבע ולא ונשבע וכן משמע ברא"ש בפ' המפקיד ומכח זו תמהו על הב"י דכתב דהרא"ש סבירא ליה כהרמב"ם דהא מסקנת הרא"ש בכל מילי כרש"י והרב הש"ך ביקש ליישב דברי ב"י דהרא"ש גורס ונשבע כגי' הרמב"ם אבל לא סבירא ליה רק כפירש"י ומכל מקום גורס ונשבע דאיירי בעודנו עומד לפני ב"ד ולכך בעינן דוקא דנשבע. ודבריו בלתי מובנים דהא הרא"ש כתב להדיא בפ' הדיינים להיפוך דלפירש"י גורס נשבע דל"ל ונשבע ולא יצא מב"ד ה"ל שם בב"ב לאשמעינן רבותא טפי דביצא מב"ד אפילו קודם שבועה א"י לחזור: אך זהו לפי מה דמפרשי הם בהרא"ש אבל מה נעשה לשיטת הטור ברמזים שבסנהדרין העתיק ראשון הך דינא דדור לי בחיי ראשך כתב כ"ז שלא נשבע יכול לחזור ולא חילק כלל בין יצא מב"ד ללא יצא מב"ד כלל ואח"כ העתיק דינו דרש"י באמר איני נשבע רק הריני משלם וחילק בין קודם צאתו מבית דין יכול לחזור ולאחר כך א"י לחזור. ומזה מוכח להדיא דסבירא ליה בהך דדור לי אין חילוק בין יצא מב"ד ללא יצא. ובב"מ ברמזים לא העתיק כלל ובשבועות העתיק רק הך דינא דרש"י באומר איני נשבע ויצא מב"ד דא"י לחזור ולא מידי וכן בב"י הזכיר סתם ואדרבה כפי העתקתו הוא ונשבע. וכן בטור גופי' אחר שהביא דעת רש"י ושהסכים עמו הרא"ש כתב אם נתחייב שבועה והפכה אם נשבע שכנגדו א"י לחזור ואם לאו יכול לחזור ולא תלי' כלל ביציאה מב"ד והיינו הך בעבדי גנבת' בי"נ דאמר השבע וטול דלפי' גי' נשבע א"י לחזור לאחר יציאה מב"ד ונשבע ע"כ וכמ"ש הסמ"ע להדיא דלפירש"י כל הנך בבי דחדא מיניהו הוא הך דהיפוך שבועה ביצא מב"ד א"י לחזור ונשבע בע"כ וא"כ נראה ברור דסבירא ליה לטור בדעת אביו דמה דאמר בב"מ ופ' הדיינים נמשך אחר שיטת התו' והעתיק רק לשונם אבל הך דסנהדרין דידי' הוא שהוא הרא"ש הכריע בסברא כדעת רבים מפרשים וכמ"ש הש"ך בס"ק ח"י בשם רמב"ן וראב"ן לחלק דבכה"ג דמחוסר מעשה דעדיין טעון שבועה יכול לחזור בי' אפילו ביוצא מב"ד ולכך גו' ונשבע וכן בב"ב העתיק ונשבע ועיין במע"מ דכתב דנראה כסותר דבריו לפ' הדיינים אבל הטור סבירא ליה דשם לא העתיק רק דברי התו' אבל דעת עצמו הוא להכריע ועוד היה נראה לומר דלפמ"ש הרא"ש בפ' הדיינים אף לפירש"י הגירסא נשבע א"י לחזור בו ולא ואין יכול לחזור בוי"ו וצ"ל דהוי כאילו נכתב וי"ו ופי' נשבע בע"כ דאינו יכול לחזור בו אבל עדיין יש מקום לפרש נשבע פי' אם כבר נשבע א"י לחזור בו ואם לאו יכול לחזור ואין מוכרח לפרש דנשבע בע"כ רק סובל ב' פירושים משא"כ אם גרסינן ונשבע פי' ודאי דוקא דנשבע כבר אבל אם לא נשבע אינו נשבע בע"כ דישנו בחזרה והנה לכאורה להך גי' ונשבע יש להקשות מה פריך הגמרא מה קמ"ל תנינא נאמן עלי אבא וכו' וקשה דלמא הא קמ"ל דוקא ונשבע אבל קודם שנשבע אפי' שיצא מב"ד דהוי ג"ד חוזר. וצ"ל דזה פשיטא ליה לגמרא דבשבועה לית ג"ד בלא נשבע דמה ג"ד יש במה דהוא פסק אנפשי' בלי חיוב ב"ד כלל ואין כאן צורך כלל להודיענו אך לרש"י דס"ל אפי' בשבועה כשאומר איני נשבע הוי ג"ד וצ"ל דשם לא הוי ג"ד משום דמחוסר מעשה כגון דא צריך להודיע דיש הבדל הזה. וא"כ מה פריך הגמרא ולכך ס"ל להרא"ש דגרס' נשבע וא"כ אף דבאמת יש לחלק בין מחוסר מעשה לאינו מחוסר מעשה מ"מ במילתא דר' אבא אין כאן הכרע כמ"ש די"ל כך או כך וא"כ ל"ל דהא קמ"ל דהא עיקר כוונתו בלתי מבואר. וא"כ ס"ל לרא"ש דהגיר' היא נשבע אבל מ"מ באמת המכוון הוא שאם נשבע הואיל ומחוסר מעשה ולכך העתיק בפ' י"נ ונשבע דבאמת הפי' כך והא לא קשיא מנליה לרא"ש לחלק בין מחוסר מעשה כיון דמהך גי' דב"ב אין ראיה. דהמעיין בהרא"ש סנהדרין יליף ליה הרא"ש מסברא ולא מכח ראיה. ונראה דנמשך אחרי שיטתו דבתרתי לריעותא בעי קנין אפילו אחר ג"ד והטעם כמ"ש הרמב"ן דגזים וא"כ אף בדור לי בחיי ראשך הוי גוזמא דהא זהו אינו שבועה כלל כמ"ש הנ"י וכ"כ שם הרמב"ן בחיי הקרן דהיינו בחיי ראשך. ומכ"ש גבי עבדי גנבת' בב"ב דהוי גוזמא כמ"ש הרמב"ן ועכצ"ל דוקא נשבע דאז לא שייך גזים כיון דהניחו לישבע (איברא דיש לדקדק מנ"ל לטור בהיפוך שבועה דלמא דוקא בהנך דגזים אבל בהיפוך מה גזים שייך) ויהיה איך שיהיה ברור דעת הטור כי הרא"ש חילק בין מחוסר מעשה לאינו מחוסר מעשה כלל וכן דעת הב"י ולכך יפה כתב כי דעת הרא"ש כרמב"ם דבעינן דוקא ונשבע וכן הבין הרמ"א ולכך לא כתב וי"ח על כל הנך בבי הנזכרים במחבר כי בזו במחוסר מעשה הרא"ש מודה. וכ"נ מדברי הש"ך בכוונת רמ"א. ומיהו לדינא נראה עיקר כמ"ש הב"ח דבקיבל עליו בב"ד ויצא משם הוי גמר דין כמ"ש ממש רוב מחברים והנ"י כתב דכן דעת הרי"ף נשבע וא"י לחזור ואולם מהר"ם לובלין תמה בכל נוסח' הרי"ף הגי' ונשבע. ולא עיין במלחמות ה' כי העיד הרמב"ן כי מתחילה כתב הרי"ף ונשבע כגי' שלפנינו וכך עלתה במחשבה תחילה לפניו אבל אחר כך העיד הרמב"ן כי סרט בידיו הקדושים למוחקו במקום ונשבע נשבע. ולכך כתב הנ"י כי דעת הרי"ף נשבע כי קריצת אצבעתים הטהורים מעשה. וא"כ לא מצינו ממש פוסקים מפורסמים החולקים כי אם הרמב"ם והסמ"ג והם לשיטתם אזלי דסבירא להו בכל פס"ד אין נ"מ בגמר דין וכל כמה דלא עבדי מעשה והוציאו ממון בפסקם יכול לחזור ולשיטתם מכ"ש בשבועה כ"כ דלא נשבע אבל לפי דלא קי"ל כוותם בזה אף בזה יש לומר משיצא מב"ד א"י לחזור ואחרי רבים ברוב פוסקים להטות: