אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ט, ח׳

עד שיאכל ג"ש רצופות אחר שהגדיל וכו' הראב"ד השיג על זה וכתב דכן מוכח בגמרא אפילו אחר שהגדיל ג"ש גם כן לית ליה חזקה ועיין סמ"ע סעיף קטן כ"ז עיין שם. והש"ך כתב גם כן בסעיף קטן ט"ו דמפרק המפקיד מוכח כדעת הראב"ד והיינו כמו שכתב הרא"ה לכתובת דדייקינן מדר"ה דאין מורידין קרוב לנכסי קטן הא אחר מורידין משום דאין מחזיקין בנכסי קטן ולדעת הרמב"ם עדיין איך מורידין ניחוש שיאכל ג"ש אחרי שיגדיל הקטן ויטעון שלקחה ע"ש ולדידי קשיא ביותר מה דפרכינן בכתובות דף י"ז ע"ב במוקמינן למשנה דאם יש עדים שהיה של אביו דאינו נאמן דהיינו דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה בחיי בן דאל"כ פשיטא ופרכינן ר"ה משנה אתא לאשמעינן ומשני אפילו הגדיל קמ"ל ואלו הפי' כמ"ש רמב"ם דבהגדיל היינו רק שנה אחת ולא כל שני חזקה עדיין קשה דממשנה שמעינן ליה דע"כ הפי' דאכל ב' שנים בחיי אב ושנה אחת בחיי בן כשהגדיל אח"כ רק בעת מות אביו ס"ל קטן דאם היה קטן בעת אוכלו פשיטא ומה קמ"ל וכי ס"ד באוכלו בפני קטן יהיה חזקה מאן ימחה ומאן יערער. וכמו דלא נזכר דאין חזקה בפני חרש שוטה ומסברא ידעינן ליה דמאן ימחה וא"כ ה"ה קטן ומה קמ"ל המשנה וע"כ דמיירי דאכלה כשהוא גדול רק הואיל כאשר מת האב היה קטן לא היה ידע דימחה וא"כ מילתא דר"ה ידעינן ממשנה ומה קמ"ל ר"ה אפילו הגדיל א"ו כדברי ראב"ד וטובא קמ"ל אפי' אוכל כל ג"ש בגדלותו מ"מ לא הוי חזקה וזה לא ידעינן ממשנה. וליישב הדבר אליבא דרמב"ם נ"ל דלכך נקט הרמב"ם בלשונו הך מילתא דר"ה דאכלה בפני קטן שנה ושתים ושנה אחד כשהגדיל ולא הזכיר כלל באכלה בפני אב שתים ואת"כ בפני בן כשהגדיל משום דקי"ל ולמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולדעת הרמב"ם בכל ירושה דנפל לו אין יכול למכור עד שיהיה בן עשרים חוץ מתנה יכול ליתן ונתן הרמב"ם פרק כ"ט מהלכות מכירה הטעם שאינו שכיח ולא תקנו לאינו מצוי ע"ש. ולפ"ז הא דמורידין אחר לנכסי קטן היינו בנחלה שבא לו בירושה וזה ידוע לכל שנחלה זו בא מאבותיו וממורישו ולכך מורידין ולא חיישינן דיאכל ג"ש לאחר שהגדיל ויחזיק בו דמה יעטון מתנה זהו לא חיישינן דיטעון דהוא דבר שאינו מצוי ומחזק בשקרו אצל כל העם דמי יאמין שזה נתן לו שדה נחלת אבותיו במתנה וכבר אמרו דלא חששו לדבר שאינו מצוי ואף הוא לא יטעון כן ולא חששו לכך ואם יטעון לקחתי אינו מועיל דאינו יכול למכור בנכסי אביו עד שיהיה בן עשרים ולזה ודאי דלא חיישינן דיהיה ביד אפטרופס מיום הגיע לגדלותו עד ג"ש אחר היותו בן עשרים כי עשרה שנים שלימות לאחר גדלותו ודאי דלא ישהה השדה אצלו. ואין כאן חשש ולולי דברי ר"ה היה חושש דיחזיק שנה ושתיים או יותר בגדלות הבן ויטעון לקחתי מאביך. והראיה דלא מחית בי וא"כ לא שייך למכור בנכסי אביו אבל כיון דאמר ר"ה דזהו אינו טענה ואין כאן טענה רק ממך לקחתי וזהו אינו בנחלה הבאה לו מירושה ובזו מוקמינן אפטרופס ולמתנה לא חיישינן ולזה אפילו טוען מאביך לקחתי א"נ דלמה אמרינן דיהא נאמן במגו דנתת לי זהו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן. ולקחתי א"א לטעון ולכך בזה בנחלה הבא לו מאביו אפילו הגדיל ואכל ג"ש א"נ לומר לקחתי מאביך כיון דלא מצי לטעון לקחתי ממך ולמתנה לא חששו דהוא דבר בלתי מצוי ולא יטעון כנ"ל. ולכך הרמב"ם לא הזכיר אביו דבזה אפילו אכלה ג"ש בחיי הבן וטוען לקחתי מאביך א"נ כיון דלית ליה מגו כנ"ל דלקחה במגו דמתנה לא ס"ל להרמב"ם כמ"ש ועיין בב"ח שכתב ג"כ דמדברי הרמב"ם קצת משמע דבטוען שלקחה מאביו אפילו הגדיל אינו נאמן ולא נתן טעם לדבר ולא נחית לחלק דנחלה של אביו אף הוא א"י למכור ולית ליה מיגו. והרמב"ם דכתב דיכול לטעון לקחתי היינו בנחלה שהוא שלו שהגיע לו במתנת ברי או שלקחוהו אפטרופס שלו במעותיו או גביה בחוב אביו וכדומה אבל בנחלה של אבותיו פשיטא דא"י למכור וא"י לטעון לקחתי ואף לקחתי מאביו לא נאמן ולמתנה לא חיישינן ולית ליה מגו כלל ודברי ר"ה נכונים. ושפיר אמרינן בכתובות דר"ה אפילו הגדיל קמ"ל דטובא קמ"ל דאפילו החזיק ג' שנים כשהגדיל בקרקע דירשה מאביו דבהכי איירי א"נ לומר שלקחה מאביו במגו דנתנם לו הבן במתנה דהוא לא שכיח שיתן נחלת אביו במתנה ומגו דלא שכיח לא אמרינן ודברי הרמב"ם נכונים. אחר זה ראיתי בתשובת מהרי"ט לח"מ סימן פ"ד דכתב בנכסים שבאים ליתומים מאביהם דאין המוחזק נאמן לומר מאלמנה שמכרה לכתובתה לקחתי במגו דלקחתי מיתומים דמנכסי אביו צריך עשרים שנה ע"ש שפלפל בדין זה להרא"ש ורמב"ם ולא כתב דיש להם מגו דנתנו לי יתומים במתנה דא"צ עשרים שנה אלא דזה ודאי מגו גרוע הוא לכ"ע וא"ש. ובזה אפשר ליישב מ"ש הטור דהרא"ש הסכים לראב"ד דמנין לו זה דבפסקים לא הזכיר הרא"ש כלל מהך פלוגתא רק העתיק לישנא דגמרא דאין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אח"כ ולא זכר כלל פירושו דהגדיל אי כרמב"ם או כראב"ד ולפמ"ש ניחא דכל עצמו של הרמב"ם ליישב קושיא מגמרא בנוי על זה דלמכור בנכסי אביו צריך עשרים שנה ואלו הרא"ש חולק בזה כמבואר לקמן סימן רל"ה וס"ל דאם הוא יודע בטיב מו"מ תיכף מבן יג"ש יכול למכור וא"כ הדרא הקושיא לדוכתי וצ"ל דס"ל כראב"ד ודוק. שוב ראיתי תשובת הרא"ש כלל צ"ט דין ב' משמע להדיא כראב"ד דאפילו הגדיל והחזיק שנים רבות כנראה מתשובה ההוא ודוק. ואין להקשות לשיטת הרמב"ם וסייעתו למה אמרינן במשנה שדה זו של אביך וכו' וקמ"ל דאכלה בפני האב וכו' ולמה לא אמרינן בדידיה כקושית הגמרא שדה זו שלך היה ולקחתי ממך נאמן ואם יש עדים שהיה שלו אע"פ דאכלה שנה או שתים בגדלות ואף בקטנות דא"נ וקמ"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן די"ל דזהו ודאי פשיטא אם אין כל אכילת ג"ש בגדלות דאין כאן חזקה דמה שאכל בקטנות כמאן דלא אכל דמי דמי ימחה וזה פשוט רק באב הכי קמ"ל דאכל שני שנים בחיי אב ולאחר מותו אכל שנה בקטנות הבן ושנה בגדלות הבן דסוף כל סוף אכל ג"ש בגדלות ואף דשנה של קטנות הפסק בהו מה בכך הא גם בשנה זו אכל ונהי דאינו מועיל הואיל לא היה יכול למחות מ"מ לא יזיק דלא יהיה נקראת אכילת אינו רצופים דהא מ"מ אכל וא"כ ה"א דיש לו חזקה דהא אכל ג"ש בזמן דהיה יכול למחות וקמ"ל דמ"מ לא הוי חזקה הואיל ואכל במות האב כשהיה קטן לא ידע הבן כלל מאכילת השנים. בזמן אב ולכך לא מיחה כי חשב שאינו אוכל רק שנה אחד כנ"ל (וזהו הכל למסקנא דקמ"ל ר"ה אפילו הגדיל ולס"ד בלא"ה לק"מ דא"א למתני בדידיה כלל דהא ס"ד אם אכל שנה ג' בגדלות הוי חזקה ולפמ"ש לעיל י"ל כמ"ש אפילו בס"ד רק ר"ה קמ"ל כנ"ל אפילו בג' שנים בנחלת אבות כנ"ל) . אך לפי דעת הראב"ד קשה לתני בדידיה דאם יש עדים שהיה שלו ואכל שנה בקטנות אפילו אכל כמה שנים בגדלות מ"מ לא הוי חזקה ולמה תנא ליה לגבי אביו וזהו רבותא טפי וצ"ל דבדידיה דאכל בקטנות ואח"כ גדלות אפילו כמה שנים אימת קטען דקנאו אי בקטנות מאן מכרה לו ואי בגדלות הרי מודה מעצמו דאכילת שנין קטנות לאו בתורת מקח קאכלן וא"כ הודה דירד לתוך הקרקע שלא בתורת מכר וא"כ אפילו בגדול גמור לדעת הרבה פוסקים לא הוה חזקה הואיל וירד לתוכה שלא בתורת מקח ועיין מש"ל בסימן קמ"ז ועיין מ"ש הסמ"ע בסימן ק"נ ע"ש. משא"כ בירד בה בחיי האב והחזיק בו לאחר מותו בקטנות היורש ואח"כ בגדלותו ג"ש וטוען דלקחו מאביו א"כ לדבריו הרי נחית לתוכו מתחילה בתורת מקח ולא ישב בה שעה אחת בלתי מקח וא"כ ה"א דיהיה נאמן הואיל והחזיק בו ג' שנים וקמ"ל המשנה דמ"מ א"נ דהואיל הבן היה קטן במות אביו לא ידע שהנחלה שייך לאביו וכדומה ואפילו אכלן בפניו שנים רבות אינו חזקה דאינו נותן ללב למחות כנ"ל ולק"מ והרא"ה סתם הדברים בכתובות עי' עליו ואולי כוון למ"ש כי דברים אלו נכונים בעצמותן וישרים הם. ומתוך דברים אלה מבואר דהסוברים כראב"ד אפילו טוען ממך לקחתי כשהגדיל א"נ וכמ"ש רש"י להדיא בב"מ פרק המפקיד וכמש"נ מתוך השגת הראב"ד על הרמב"ם דמיירי בטוען ממך לקחתי כי לא נזכר בדברי הרמב"ם כלל מאב שום דבר והא דנקט הטור וכן רש"י בכתובות בטוען מאביך לקחתי דא"נ רבותא היא דאפילו בטוען כן ולא הודה שישב בשדה שעה אחת שלא בתורת מקח א"נ ומכ"ש בהודה שישב מתחילה שלא בתורת מקח וכמ"ש דלכך קתני במשנה בשדה של אביך ולא בדידיה כקו' הגמרא ולכן דברי הב"ח דרש"י סותר דבריו בב"מ להך דכתובות ליתא דלמ"ש ניחא וגם דקדוקו מדברי טור הואיל ונקט שקנאו מאביו ליתא ואין לנו להרבות במחלוקת והרא"ש והראב"ד ורש"י אמרו דבר אחד. ולכן יפה כתב הסמ"ע דלשיטה שניה שהיא של ראב"ד אפילו טוען לקחתי אחר כך ממך אינו נאמן והב"ח השיגו וכתב דלא כמהרו"ך ודבריו ליתא ואין בהם ממש: