אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ט, ט׳

במגו שהיה טוען לא היה של אביך מעולם וכתב הש"ך ס"ק י"ז אע"פ דה"ל מגו דהעזה וכ"כ התוס' בכמה דוכתי והיינו דס"ל לתוספת דהך טענה של אבי היה טוען היורש בברי אבל הך טענה דלא מכרה לך אבי טוען בשמא ולכך אם יטעון להד"ם יעיז וכשטוען לקחתי מאביך אינו מעיז והא דפריך בגמרא וליתני שדה זו שלך היה ולקחתי ממך היינו גם כן בכה"ג דטוען ברי ששלי היא השדה אבל אינו יודע אם מכרתי לך דנאמן המוציא במגו אבל אם אין לו מגו כגון שיש עדים אינו נאמן אף דזה טוען איני יודע אם מכרתי לך דהממע"ה וקרקע בחזקתו עומדת וכדתנן בשמעתין דהמחליף פרה בחמור ולקמן סימן רכ"ג הלוקח אומר שדה גדולה לקחתי והמוכר אומר א"י אין לו בגדול דהממע"ה וכן כאן וא"כ אף בכה"ג הוי מגו דהעזה ול"ל מגו דהעזה קמ"ל והגמרא דמשני אי דלא אחזוק פשיטא אף דא"י אם מכרה מה בכך כללא הוא הממע"ה זו מה שהיה נראה לי בישוב דברי הגמרא וכדי שלא יקשה נמי דה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוסף דס"ל אפילו מוחזק בקרקע לא אמרינן מגו להוציא (היינו לשיטת ריב"ם ויתר מחברים דלדעת ר"י אף ר"י ס"ל מגו להוציא רק התם טעמא משום דשיקר תחילה) וצ"ל דבמשנה דמודה ר"י דהוי מגו בשדה זו של אביך משום דהוי כברי ושמא ובזו אמרינן מגו להוציא כמ"ש הרא"ש ומרדכי בדיני מגו. (ובהכי מיישב קושית הב"ח דהקשה בגמרא דנתן טעם למה פליג ר"י ברישא ולא בסיפא ומשני כאן שור שחוט ולא משני דס"ל לר"י אף בברי ושמא לא אמרינן מגו להוציא ולכך לית ליה לר"י מגו משא"כ בסיפא דמוחזק בקרקע. דא"כ יקשה לר' יוסף דס"ל אף בקרקע לא אמרינן מגו להוציא מה איכא למימר (וכן לרבה דס"ל דאמרי' מגו להוציא) ועכצ"ל דברי ושמא כ"ע מודים דאמרי' וגם קושית הש"ך לעיל בדיני מגו סימן פ"ב מיושב דהקשה למה לי טעם דברי ושמא הא נקיטא כתובה ובמקום שטר אמרינן מגו להוציא דעדיין הוה קשה מהך בבא שדה זו של אביך וכו' לר' יוסף דאף בקרקע ס"ל דהוי מגו להוציא וכאן ליכא שטרא ולכך תי' דבברי ושמא אמרינן לכ"ע וכאן הוי שמא. וגם מזה מיושב דהקשו התוס' דה"ל מגו דהעזה ולא תי' דכמו דטוען ברי שהיה של אביו כן יכיל לטעון ברי שלא מכר לך כי כך פקד שלא מכרו וכדומה. דא"כ יקשה לר' יוסף כנ"ל) וא"כ א"א למתני שדה זו שלך היה וכו' דלפמ"ש ניחא דגם בזה יכול להיות כברי ושמא וא"כ לכ"ע אמרינן מגו להוציא. אך התוס' בד"ה ולתני פירשו הדברים בברי וברי וצ"ל דס"ל דקושיא באמת רק לפי דקי"ל דהלכה כרבה בארעא. ולפירושם צ"ל דס"ל לגמרא דיותר רבותא דקמ"ל דאמרינן מגו בברי וברי אף דהוה מגו להוציא לאפוקי מדר' יוסף דס"ל להדיא דלא אמרינן מגו מדקתני באביו וקמ"ל מגו דהעזה מה דלא מצינו ביה בגמרא שום חילק כלל וכ"ע מודים בזה משא"כ מגו להוציא. דמצינו בגמרא פלוגתא להדיא ורב יוסף דאתמר עליה רב תבואות פליג להדיא וא"כ הלא יש יותר רבותא בזה מרבותא במגו דהעזה דלית ביה פלוגתא בגמרא בשום דוכתא כלל ולק"מ: ומה שהקשה הב"ח דמה מגו יש לו הא מגו גרוע הוא לדעת הרא"ש לטעון דלא היה של אביך מעולם דהוא אפשר להתברר כמ"ש הרא"ש לעיל גבי מפלוני זבנתי דל"ל מגו דלא היה שלך מעולם לק"מ דכבר כתבתי לעיל דהתם הוא סומך על דברי המוכר דבאמת לקח השדה מיד מערער ולכך אינו רוצה לטעון שקר שלא היה שלו כי זה יוכל להתברר משא"כ זה א"א להתברר שלא מכר אף דיעידו עדים דלא זז ידו כמ"ש הפלפלא חריפתא דהוא סובר אמת דמכרן וא"כ אם יבאו עדים ע"כ יעידו דמכרן לו דלא יעידו שקר כהנ"ל משא"כ כאן דהוא טוען לקחתי והוא יודע בשקרו א"כ אף זה יוכל להתברר כמו זה כמ"ש הפ"ח לעיל וא"כ מ"ש הך שקר מהך שקר ולק"מ: