אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ט, י״ז

ודוקא שיש לגזברי' חלק באותו הקדש וכו' דלא יפסידו העניים וכו' הסמ"ע בס"ק מ"ח תלה הך בהא דלעיל סכ"ד אם מחזיקין בשל יתומים דיש להם אפטרופסים ולכך מחבר דס"ל לעיל דהרי חזקה סתם כאן דאין צריך לגזברים להיות חלק בו ובאמת לא מצינו לרשב"א דס"ל ביש אפטרופסים דאין לו חזקה ומ"ש בשם תשובת רשב"א סי' תרמ"ב דכתב הך לישנא דלא יפסידו עניים מפני שלא מיחה גזבר אין ראיה כלל דהתם בנדון תשובה לא היה טוען דלקחה מהגזבר רק טוען דהיה לו במכירה קודם שהקדישה המקדיש וע"ז כתב שפיר הרשב"א לכולי עלמא דאין כאן בשתיקת הגזבר חזקה וכן הדין ביתומים אם טוען שלקחה מאבי יתומים קטנים אין מחזיקין בנכסיהם של קטנים אפינו ביש להם אפטרופס כי לא אמרו חזקה אלא בטוען שלקחו מאפטרופס אבל לא שלקחה מאבי יתומים. ובאמת יש לחלק בין הך דלעיל באפטרופס וכאן בגזברים דאף למ"ד דגבי אפטרופס אין לו חזקה התם הוא דאמרינן היה לו להזהר בשטרו עד שיגדילו היתומים. וכמ"ש הסמ"ע לעיל אבל כאן וכי לעולם יזהר בשטרו דתמיד ההקדש אין לו בעלים מיוחדים רק המה תחת יד הגזברים. וכן י"ל להיפוך דאף למ"ד דמחזיקין בשל אפטרופסים כאן אין מחזיקין מטעם שכתב הטור דאף דיש לז' טובי העיר רשות למכור אלו מכרו היה לו קול וכן הדבר בגזברים על הקדש דמ"ש בגזברים ומ"ש ז' טובי העיר כי דוחק לחלק בינייהו בענין קלא ולכן נראה דמצריך הרמ"א דיהיה לגזברים חלק בו לדברי הכל. ולא במחלוקת שנויה כדעת הסמ"ע. אבל יהיה הטעם איך שיהיה לא הבנתי מה יועיל דיש לגזברים חלק בו וכי בשביל דהחזיק בחלק גזברים יחזיק בחלק עניים ולא יהיה אלא שותפין אף דהחזיק בחלק שותף א' שלא מיחה לא החזיק בחלק שותף השני שלא היה במדינה עמו למחות כמבואר לעיל סעיף א' בהג"ה ע"ש בשם תשובת הרא"ש. ואף זה כמוהו דעניים הוי כמו שאינם במדינה ומי ימחה ואי אמרינן דסמכו דעתם על הגזברים כמו יתומים על אפטרופסים אף דלית להו חלק יחזיק דמ"ש. ובאמת לולי דברי הרמ"א הייתי אומר דהא דמצריך הרשב"א בתשוב' שהבי' הב"י שיהיה לגזברי' חלק בו כנר' מהתשוב' היינו משו' דאל"כ בממ"נ נשאל לגזברי' אם יודו פשיטא דיש לו חזקה כמ"ש הטור ואם יכפרו הרי הם עדים דגזבר כל זמן שאין לו הנאה בהקדש יוכל להעיד ואין מחשבין עם הגזברים וא"כ יוכל לומר קבלתי מעות והוצאתי בהקדש וא"צ שבועה. וא"כ הרי הן עדים כמ"ש הן עדיו והן שלוחיו וכן צ"ל בטור דכתב גבי ז' טובי עיר אם אומר דלקח מהן אם יודו יש לו חזקה ואם טען שהלכו להן וכו' ולא כתב דאם מכחיש לז' טובי עיר מה דינו אלא דזה ברור דנאמנים להעיד כיון דאין להם חלק בהקדש וכן הגזברים. ואם יטעון הלכו להן וכו' הא כבר כתב הטור דזה טענה קלישא ואין שומעין לו. ולכך כתב רשב"א הואיל ויש להם חלק וא"כ אינ' בכלל עדים כמ"ש הרשב"א בתשובה סימן תרמ"ב וא"כ שפיר יוכל לטעון לקחתי מכם ועדותן שלא מכרו אינו כלום. איברא דלשון הרמ"א אינו מורה על זה וצ"ל דס"ל לרמ"א הואיל ובלא"ה הך מילתא דכתב הטור דאם מכרו קלא אית ליה טענה קלישא היא עד שגם מדברי הטור נראה דלא סמך עליה לבד ועשה לו סניף דאפשר דירד לטובת עניים ע"ש. ולכך כשיש רגלים לדבר שלקח הואיל ולגזברים חלק בו ולא הוי שתקו בשלהם אמרינן מסתמא מכר כן י"ל בדברי הרמ"א. וכ"כ הכה"ג בשם רבו מהרי"ט ע"ש: