אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ט, י״ח

המחזיק בשל קהל י"א דלא הוי חזקה עיין ב"ח דכתב דאף דמה שמדמה האגודה להנך דבי ריש גלותא דלא מחזיקין בהו לא דמי מ"מ בלא"ה אין כאן חזקה דאין מחזיקין בשל רבים כמו בה"כ וכדומה. והנה באמת לענ"ד דין זה במחלוקת הפוסקים דדעת הרשב"א בתשובה כפי שהביאו הב"י בסימן תי"ז דאין טענת מחילה או קניה בשל רבים כלל והא דאמרינן בלקח חצר ובו זיזין לר"ה הרי זה בחזקתו דטוענין ללוקח הטעם משום דאמרינן כנס לתוך שלו הוה הא אם נודע דלא כנס לתוך שלו לא טענינן ליה דמחלו או מכרו לו הקהל. וראייתו מהך דסוף חזקת בר"ה מאן מחיל ולכך פירש הא דאמרינן בפרק לא יחפור ואי אשמעינן גבי יחיד ה"א יחיד פייסו פייס אבל בני ר"ה מאן מחיל ומאן פייס אימא לא צריכה ומשמע לכאורה דלמסקנא אף ברבים אמדינן כן. דלא כן הוא אלא צריכה דיש לו חזקה אבל לא מטעם מחילה רק דאמרינן דכונס הוא לתוך שלו היה. ולזה נתכוון נמי הרשב"א בתשובה זו שהביא הב"י בשמו בהך דגזברים. דז"ל שאני סבור מאן מחיל ומאן שביק כדמשמע שילהי פ' חזקת ואעפ"י דבפרק לא יחפור גבי בית רובע וכו' לא משמע הכי כבר ראית מה שפירשתי בההיא דשילהי פרק חזקת וכו' עכ"ל. וכן דעת הרי"ו הביאו הב"י לקמן סי' תי"ז דאם ידוע דלא היה כונס לשלו אין לו חזקה בשל רבים דמאן מחיל. אמנם הטור לקמן סי' קנ"ה גבי מרחיקים שובך מהעיר כתב אם לקחו הרי הוא ברשותו דטענין ללוקח שעשה ברשות ל"ש נגד יחיד ול"ש נגד רבים. ושם לא שייך כניסה לתוך שלו רק מתורת מחילה כמ"ש דעשהו ברשות וכתב הן נגד רבים והן נגד יחיד ומזה מבואר דתופס כפשוטא הגמרא דאף נגד רבים יש טענה שנעשה ברשות ודלא תקשה עליו מהך דשילהי פ' חזקת דאמרינן אבל בר"ה מאן מחיל וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' תי"ז דברבים לא שייך נתינת רשות צריך לומר דמחילה לא שייך ברבים דמאן ימחול וז' טובי העיר ג"כ לא ימחלו כי מהיכי תיתי ייותרו של רבים אבל טענת מכירה יתכן דאולי היה זט"ה נצרכים למעות ומכרו זה כי אפילו כל רחוב יכולים למכור לצורך מכ"ש הוצאת זיז וכדומה וכ"ש התו' שם וכן הכיור כתב כאן דיתכן דמכרו זט"ה ולכך אמרו בלקח חצר ובו זיזין או שובך קרוב לעיר דהוי חזקה דאמרינן דז'. טובי עיר מכרו להם. והוי חזקה ולכך הרי"ף והרא"ש גורסים שם אי אשמעינן גבי ר"ה שם דאימר כונס לתוך שלו היה אבל גבי שובך לא והשמיטו מ"ש בגי' דידן אי נמי אחולי אחיל בני ר"ה לגבי' והטעם לא דס"ל דלגבי רבים לא שייך מחילה דודאי מכירה שייך כמ"ש התוס' אלא דס"ל דפשיטא דיותר שכיח מחילה ומכירה לגבי יחיד מלגבי רבים וא"כ אי ברבים אמרינן דמחיל מכ"ש ביחיד א"ו דגי' דה"א דכנס לתוך שלו הוה וזהו לא שייך בשובך ואין כאן סתירה מדברי הרי"ף והרא"ש לדברי רבינו הטור כמו שחשב מהריב"ל ז"ל בתשובותיו. ועכ"פ הדבר מבואר דס"ל לטור דאף ברבים טוענין ללוקח שהחזיק ברשות וכן משמע ברש"י דכתב שהראשון כנס לתוך שלו או נתפייס עם רבים וכ"כ הרב במרדכי דזט"ה יכולין למכור ולמחול דלא כרשב"א וכיון דהמחבר לקמן בסימן קנ"ה סעיף כ"ד העתיק דברי רבינו הטור להלכה בלי חולק כלל וגם הרמ"א לא הגיה דבר א"כ פסק להדיא דלא כרשב"א ויש חזקה בשל קהל. ואין להקשות דאיך נטעון דלקחו מרבים בהסכמת זט"ה הא כאן כתב הטור דבה"כ שלנו אין בו חזקה דאלו מכרו היה לזה קול. וזה משמע דאין לו טענה דלקחו די"ל אדרבא כד נעיין בל' הטור יהיה מוכח איפכא דמתחילה כתב דלכך אין חזקה שאין כאן מוחה דיאמרו לטובת עניים ירד וכדומה ואחר כך כתב ואם יטעון שלקחו וכו' הרי יש לו קול למה לי זה הא בלא"ה כל שאין מחאה אין כאן חזקה כמו שאין מחזיקין בשל קטנים וכדומה וכן להיפוך כיון דלא מצי לטעון דלקחו דאלו לקחה ה"ל קלא ל"ל טעם ראשון דטעם ראשון לא שייך אלא במחזיק בשדה ואסף פירות אבל אם החזיק בפתיחת חלונות וכדומה מנזקים לתוך של הקדש ורבים דלא שייך האי טעמא דעושה אותו לטובת עניים יהיה לו חזקה ונתקשה בו מהריב"ל ומהרא"ש בתשובה סימן קפ"ג ע"ש שדחק א"ו דודאי אם טוען בקרב הימים לקחו עד שאדם זוכרו בזו שייך טעמו של הטור דה"ל קלא. אבל אם הוא מחזיק בו מאז ומקדם שנים קדמוניות איך שייך ה"ל קלא אין זכרון לראשונים מה שכבר היה משנים רבים ונשכח הענין מכל וכל וכ"כ כנה"ג בשם רבו מהרי"ט. אך להיפוך ודאי על טענתו שאבותיו או מוכר שלו החזיק מקדם י"ל דאז ירד ברשות ללקט ולהתעסק לטובת עניים וירד בו וכך ישב בו עד היום הזה כמו שאמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן אעפ"י שהגדיל אחר כך וכהנה טובא. ואין איש שם ללב למחות. אבל אם בקרוב ירד בשדה בזו ודאי לא שייך דהלכך לא מיחה משום דירד לפירות דהא הגזברי' יודעים דאין נותן לעניים דבר ואין להקדש ורבים תועלת באכילת פירות ולמה לא מיחה הגזבר וא"כ הטור אתא מכח ממ"נ דאם טוען מימים ימימה החזקתי אף אנו טוענים אז נתת באמת פירות לעניים ולכך לא מיחה בך הגזבר. ובין כך אחת לאחת נשכח הדבר ואתה מחזיק בה בני נתינת פירות לעניים ואם טוען עכשיו בקרב הימים החזקתי ונודע לכל שלא נתתי פירות לעניים. אף אנו אומרים אם כן דבקרב החזקת יש כאן חזקה בלי טענה דאלו מכרו לך בקרב הימים הזט"ה היה קול למכירתן. ולכך מפסיד בממ"נ ומיושב כל קושית המפורשים על הטור ולכך ברור הא דאמרינן בשובך דטוענין דלקחו היינו אם יש לו חזקה מזמן רב עד שאין אדם זוכרו ולא שייך קלא אית ליה אבל לולי כן א"א לטעון לקחתי דהא קול אית ליה למכירת זט"ה. והיה אפשר לומר בישוב דברי הטור דנתן שני טעמים פירוש אחר והוא דודאי אם מעולם לא היה שדה זו ביד גזבר ומשגיחי צבור שפיר י"ל דלכך לא מיחה דחשב דהוא יתעסק בשל זה לטובת עניים אבל אם היה תמיד משגיח של צבור על שדה זו ויצא ממנה והחזיק זה בו בזו לא שייך סברת הטור דמתעסק לטובת עניים דהא כבר המה מושגחין ממשגיחי ציבור ומי יסלק למשגיח הקהל ויאמר לאיש אחר לירד בקרבו וכ"כ מהרא"ש בתשובה רק על זה אמרינן א"כ צריך בטענה דקנאו מז' ט"ה ואלו כן היה לו קול משא"כ אם השדה מעולם לא היה ביד גזברים יש לו טענה דלא שייך מעולם שדה זו להקדש ולכך מה קול יש לו. וא"כ הטור בא בממ"נ כהנ"ל אבל יותר נראה הפירוש הראשון דמסכים לדברי הטור לקמן בסימן קנ"ה. וברור דס"ל לטור דאף בשל רבים הוי חזקה ולכן יליף ליה האגודה מהך דבי ריש גלותא ולכן דין זה צל"ע כי מדברי הש"ע לקמן משמע דמחזיקין בשל קהל ובתשובת מהרא"ש סי' הנ"ל צידד לומר בזה"ז דעושין טובי עיר בצורכי עיר כרצונם ואין בני עיר מעכבים ע"י הוי חזקה כנ"ל והדבר מסור לב"ד: