אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ו, ט׳

או הלוה נאמנים לומר שהקרקע לא היה שלהם דברי רא"ש בתשובה הם בלוקח שאין המוכר נאמן לומר לא הייתי שלי. וכ"כ הרא"ש בפסקיו גבי וה"מ שבע אבל שש לא בשם תוספתא שאע"פ שאמר המוכר גזולה בידי לא כל הימנותא לאבד זכותו של זה ודימה הרמ"א דין דלוה עם דין דמוכר. אמנם המהרש"א בתשובה הנ"ל כתב דנאמן הלוה לומר אין שדה שלי ולא החזקתי בו אף ע"פ שחב לב"ח שלו ואין זה בגדר כל מה שהוא בחזקת אדם בחזקת שלו ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן בהודאתו דכיון דבעי חזקה שיש עמו טענה ואמת שכבר כתבתי דמהרש"ל מיירי דאין הב"ח מוחזק בשדה ההוא ודברי רמ"א מיירי דהמלוה מוחזק. אמנם טעמא של המהרש"ל מהא דאמרינן בראובן שגזל משמעון ומכרה ללוי דלא לסהיד שמעון ללוי נגד יהודה דניחא ליה דהדרא ופריך הגמ' וכיון דאסהיד ליה דלוי הוא היכי מצי מפיק ליה וקשה מה פריך דלמא מעיד להעמידו לב"ח כדאמר שמואל התם דאם יבא ב"ח של שמעון יפיק ליה מלוי בעדי חזקת שמעון והודאת שמעון לא יועיל במקום שחב לב"ח משא"כ אם יהיה הקרקע של יהודא המערער אין כאן מקום לב"ח של שמעון לגבותו. ומזה לכאורה מוכח כמהרש"ל דבכה"ג אף במקום ב"ח נאמן וקושית הגמרא שפיר דכמה תשובות יש בדבר חדא הא כבר חלקנו בין גבה הב"ח או לא גבה. שנית עד כאן אמרינן דאין הלוה נאמן היינו כשהוא או לוקח וב"ח ההוא מוחזק בקרקע עדיין דהוא בגדר כל מה שהוא בחזקת אדם הוא שלו אבל כשאיש אחר מוחזק בו והלוה ההוא יש לו חזקת אבות ומודה דהוא של המחזיק ההוא ודאי דנאמן ואין ב"ח של לוה יוכל להוציאו בחזקת אבות מיד המחזיק דאל"כ בטלת כל חזקות שבעולם אם אחד ימכור ויהיה חייב מלוה ע"פ וימות יבוא הב"ח ויגבה מיד המוחזק דמה שלא מיחה הלוה אין ראיה דלו יהיה דהודה בבירור אין הודאתו מהני במקום דחייב לאחרים. ואף דזה יש אפשר לדחות מ"מ מסתבר מילתא בטעמא דבכה"ג שאין הלוה מוחזק דיכול להודות אף דחייב לאחרים וא"כ שפיר פריך הגמרא דכיון דקרקע מוחזק ביד לוי והוא שמעון מודה לו תו לא מצי ב"ח של שמעון מפיק מלוי והודאה של שמעון הודאה מעליא היא. אך גם דשם קשה בממ"נ קושית הגמרא למה יעיד בשביל ב"ח אי דאית לי' קרקע עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ותי' הגמ' דלא יהיה לוה רשע לא שייך כאן כיון דהוא הודה דקרקע של לוי ולא שלו וב"ח שלו נוטל מלוי בע"כ לפרעון חובו אף הוא חייב לפצות ללוי ולשלם לו כי מן שדהו נפרע ב"ח שלו והרי הוא אצל לוי לוה רשע וכו' וא"ש ולק"מ. ולכן דינו של מהרש"ל צ"ע ונכן נרא' דתלי' כמש"ל אם כבר גבה הב"ח ומוחזק בשדה אין נאמן אפילו הודה הלוה ואם לא מוחזק מלבד דכבר כתבתי דנראה דלא טענינן ליה כליל אף גם אם נימא דטענינן ליה כדמשמע מדברי מהרש"ל מ"מ אם הלוה מודה נאמן כמ"ש מהרש"ל. ובתשובת מהריב"ל ח"ב משמע כמהרש"ל ע"ש ועיין לקמן סי' רמ"ח סעיף ז' וסעיף יו"ד דמסעי' זה משמע כדברי מהרש"ל וע"ש בסמ"ע: