אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ו, ד׳

ויכתבו בלשון שליחות וכו' עיין סמ"ע דנתן טעם למה השמיט הטור משום דס"ל כר"ת דיכולים עדים לשלח כתבם לב"ד וכו' וכבר כתבתי לעיל סימן ל"ט דאין זה ענין להך דינא דר"ת דאף ר"ת לא אמרה אלא בשעה ששולח לב"ד הוי ראוי להגיד וכל הראוי לבילה אבל אלו שכותבין מחאה למשמרת ובין כך מתי' ושוכחי' העדות והמחאה איך אפשר לפסוק עפ"י כתב הא עדים אינם ראויים לעדות וכמו שנחקרה בבית דין לא שייך כיון דלא הוה עליו דין שטר כלל וכמ"ש הסמ"ע גופי' ועיין לעיל מ"ש בישוב לישנא דתוספת פ' חזקת אבל מ"מ הך סברא נצבה וגם קמה. ומה שהשמיט הטור נראה דתוספת ורא"ש לא ס"ל הך דינא דנ"י דלפי דינא דנ"י ע"כ צ"ל לולי דאמרינן זכין לאדם שלא בפניו ומסתמא ניחא ליה הוה צ"ל כתבו כדי לעשותן שלוחי' להעיד רק אנן אמרינן דהוי כאומר ואולם הרא"ש כתב דמחאה אפילו שלא בעדים רק בפניו והא דקתני מחאה בפני שנים לאפוקי ממ"ד שלשה. ולעיל מזה גבי קנו בפני שנים ואין צריך לומר כתבו כתב דאף בינו לבין עצמו מועיל והא דנקט שנים משום דבעי למימר ואין צריך לומר כתבו וכו' וק' אף במחאה נימא כן כמו בקנין דמשום דאין צריך לומר כתבו נקט שנים ועכצ"ל דהך במחאה אינו רבותא דמה יתן ומה יוסיף אמירתו בשלמא בקנין וכי המלוה מצוה לכתוב הלוה מצוה לכתוב חובתו אבל כאן שמצוה המערער וכי יש נ"מ באמירתו רק חכמים תקנו משום להציל עשוק כמ"ש התוספת וא"כ אין כאן רבותא דאין צריך לומר כתבו. וזהו דלא כנ"י וכן התוספת טרחו למצוא טעם במחאה משום הצלת עשוק ולא נתנו טעם הנ"י ולכך הטור לא ס"ל כן ונמשך אחרי תוספת והרא"ש ואף הרמ"א מודה בדיעבד אי כתבו בלשון ונוסח אחר דכשר כדעת התוס' ורא"ש דחז"ל תקנהו להציל עשוק רק לכתחילה יש לכותבו באופן המועיל ומוכשר יותר כדעת הנ"י שכתב בשם הר"ן ז"ל. ובתשובת מהרי"ט חלק ח"מ סי' ע"ט משמע דפוסל דיעבד אם לא נכתב בנוסח הזה. ולענ"ד לא נראה כן דהא מבואר בתוס' ורא"ש דלא נ"מ בזה וגם הטור ומחבר השמיטו והנ"י יחיד בזה נגד כל הפוסקים. גם כתב מהרי"ט שם דאם עבר ג"ש מה שאין יכול למחות עוד דאח"כ אין העדים יכולים לכתוב המחאה הנעשית בתוך ג"ש ודבריו תמוהים כי מה טעם יש בכך דהא ניתן לכתוב להציל העשוק מ"ש בתוך ג"ש או לאחר ג"ש ולא מצאתי לו ראיה ועזר בשום פוסק. איברא דזה אפשר לומר דאם איחרו לכתוב עד שירד המערער עם מחזיק לדין אז אין להם לכתוב דכל טיב הכתיבה שהתירו חז"ל הוא להציל עשוק דאולי ישכחו העדים טיב מחאה או ימותו וילכו למד"ה משא"כ כשהם בעת התביעה ועומדים למשפט פה וזוכרים המחאה ל"ל תקנה זו נעמיד הדת על תלה ויבאו לב"ד להעיד וזו נכון ומסכים לדינא אבל דברי מהרי"ט תמוהים: