אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ו, כ׳

דודאי נתן וכו' מתנה הש"ך ס"ק חו"ב תמה דהרשב"א יליף זה דהלכה כשמואל דמעות לשם מתנה דהא קיימא לן בהכיר בו שאינו שלו דהמעות פקדון לקמן בסי' שע"ג רק גבי מקדש אחותו קיימא לן בא"ע סימן נו"ן דמעות מתנה ובזו כבר כתב הרא"ש הטעם משום דהוה ליה אחותו עיין שם ונראה דהרשב"א סבירא ליה א"כ הקונה שדה מאחיו והכיר בו שאינה שלו יהיה המעות מתנה מ"ש אחיו ומ"ש אחותו ודבר זה לא שמענו בשום פוסק ועוד דא"כ למה פליגי בקדושי אחותו והכי' בו שאינו שלו ולקח' לפליגי בהכיר בו שאינו שלו ולקח' מאחיו או מאחר דלרב פקדון ולשמואל מתנה וכן בקדושי אחותו דאם נאמר הטעם לכך מתנה משום דהואיל דהיא אחותו א"כ המקדש שארי נשים שאין קידושין תופסין בהו כגון אשת איש ושפחה וכדומה יהיה קידושין לפקדון משום דהם נכרים לו וזהו גם כן דלא מצינו חילוק בהו בפוסקים והרמב"ם פרק ו' מהלכות זכי' כתב שהכל יודעים שאין קידושין תופסין בעריות הרי משמע דבכל עריות דינא הכי וכן נראה מדברי המגיד משנה שם דוקא בקדושי טעות הקדושין חוזרין ולא זולתו וגם בזה א"ל תרתי פלוגתא הל"ל המקדש אחותו או שפחה רב אמר פקדון ושמואל אומר מתנה ושמעינן גם כן תרתי מיניה ול"ל למימר בשני ענינים הפלוגתא אלא ודאי ס"ל לרשב"א דודאי כל היכי דאפשר לומר שלא נתנם לשם מתנה אמרינן דמהיכי תיתי יתן אדם שלו לאחרים ואדם קרוב לעצמו וזהו אמרם דלא יהיבי אינשי מתנות לנכרים וגבי עצמו הכל כנכרים חשיבי ואין הבדל בין קרוב לרחוק רק גבי אחותו אין לנו טעם דנימא ביה למה נתנו ואי משום פקדון הלא הרבה נאמנים בעולם דיוכל להפקיד שלו ואין צריך ליתנם לאחותו בתורת קדושין ולכך ס"ל משום מתנה אבל בזבין שדה והכיר בה שאינו של המוכר שפיר קיהיב בפקדון דהא בין כך הוא אוכל ומשתמש בפירות ובשדה כשלו ואם לא יבא הנגזל לעולם הרי הוא שלו ואין רשות ביד המוכר לסלקו כמבואר בגמרא וברא"ש ואלו בסתם מכר דעת שמואל דזבין איניש ארעא ליומא מכל שכן בזה שהמעות לעולם חוזרין כשיתבע הנגזל שדהו וא"כ לא יפה עושה שמשתמש בשדה ומי יודע מתי יבא הנגזל ואם המוכר טוען במתנה נתנו לי והממע"ה זה אינו דחזקה בפקדון יהיב דלא יהיב אינש מתנה לנכרים וכל אדם רוצה בשלו משא"כ בקידושין דאין לו תועלת בהא במוסרו בתורת קידושין אמרינן ודאי במתנה נתנה וא"ש ואף כי הלשון יהיב לנוכראה דחוק מ"מ הדין אמת מראי' שכתבתי ואיהו דחיק ומוקי אנפשיה והדבר נכון בסברא. ולכך בהך עובדא דזבין שלו גם כן אין לו תועלת בקניתן דבלאו הכי ישב בו לעולם דהרי הוא שלו א"כ דמי' לגמרי כמו קידש אשה שאין בה קידושין דקיי"ל כשמואל דמעות מתנה והיינו מטעם שכתבתי דמה תועלת יש בפקדון ואף זה כמוהו ודברי רשב"א נכונים ומוכרחים בגמרא ובפוסקים: והנה זהו מיירי בדלא קיבל בפירוש אחריות בשעת מקח דאי קיבל בפירוש אחריות אפילו שמואל דסבירא ליה בהכיר בו שאילו שלו דמעות מתנה בקיבל אחריות מודה וכ"כ התוספות בב"מ דף י"ז ע"ב ד"ה ושמואל וכ"כ הרשב"א גופי' בס' אח"ז ע"ש שהאריך וא"כ אף זה כן איך ס"ד למתנה כיון דקיבל אחריות ועיי' כצ"ל דלא קיבל רק סתם ואע"פ דקיי"ל אחריות ט"ס הוא היינו בלא הכיר בו שהוא שלו אבל בהכיר בו כנ"ל גמר ויהיב לשם מתנה וברור ונכון: