אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ו, ט״ז

שהרי יש לו טענה עם חזקתו וכו' שהרי יש לו שני חזקה מלשון זה ברור דדוקא ביש לו שני חזקה דיש לו מגו דזבנתי ממך אבל באין לו מגו כזה דלא אכל שני חזקה רק יש לו מגו דלא היה שלך אינו נאמן וכן נראה מדברי הרי"ף והש"ך ביקש לומר דמיירי ביש לו עדים דהוא של אבותיו הוא דחוק דהא עליה דהך עובדא קאי דמיירי רק דמודה דהוא של אבותיו ועדים מאן דכר שמיה כנראה להדיא מדברי הרמב"ם דכתב הואיל והודה שהוא שלו וכו' הרי דמיירי דאין עדים ועל זה כתב או שאמר בפני מכרת לו וכו' הרי דלא מיירי מעדים וכן הדבר יותר מבואר ברי"ף. וכ"כ הטור בשם רשב"ם וטעמו של דבר נראה כי בזה שהמגו תלוי בלוקח שהוא טען בפני לקח ויהיה לו מגו דלהד"מ בזו ודאי צדקו דברי הרא"ש דמגו גרוע הוא דהוא הלוקח מאמין לדברי המוכר דלקחה מן המערער הזה ולכך לא רצה לטעון להד"ם דאמת יש לו רגלים ויבורר הדבר בלי ספק ע"י עדים שהוא שלו משא"כ בפני לקחה א"א להתברר ולכך אומר בשקר ובדדמי דל"ל דגם זה יתברר בעדים דיעידו דלא זז ידו מתוך ידם כמ"ש הפלפלא חריפתא דהא הוא סמך על דברי המוכר שבאמת מכר לו ואם יבואו עדים ע"כ יעידו שמכר שדהו. משא"כ מגו זו דמנך לקחתי ג"כ ליכא מגור מעדים דאם יש עדים שלא זז ידו מתוך ידם יעידו בלי ספק על מכירת שדה למוכר וא"כ מה בכך שיהיה הוא מוכחש מ"מ יוחלט השדה למוכר ומהמוכר יש לו שטר מכירה כמ"ש הרשב"ם ושפיר יש לו מגו וא"ש. רק בהך דהמגו הוא של מוכר דהוא אומר דמוכר אמר לו דזבנא מהמערער ולמערער ליכא עדים כלל רק בהודאת פיו בזו יש מקום טענה הא אלו מוכר בפנינו הוה נאמן במגו דלהד"ם לומר ממך לקחתי דלגבי מוכר לא שייך סברת הרא"ש כמ"ש הפלפלא חריפתא שאם משקר דלא לקחה באמת אף בזו יהא מוכחשת דיבאו עדים ויעידו שלא זז ידם מידי המערער. וא"כ מ"ש זו מטענת להד"מ. וא"כ הטקח שבא בכח מוכר והדברים אשר שם המוכר בפיו אותו אומר בב"ד נטעין ללוקח כל מה שהיה המוכר יכול לטעון דקי"ל טוענין ללוקח וכאן לא שייך סברת הרא"ש דמתיירא הלוקח שיהיה לו מכחישים דהא אנן לא אמרינן דלוקח יש לו מגו רק אמרינן מוכר יש לו מגו וטענין ללוקח כל מה דהוי מוכר מצי לטעון ובדברי הרא"ש צריכים אנו לדחוק ולומר כמ"ש הפ"ח הנ"ל הואיל לגבי לוקח אף דידע לטעון כן לאו טענה היא גביה לא טענין ליה ללוקח כי איך נטעון ללוקח טענת מוכר מה שהוא לא מצי טעון וזהו דוחק בתכלית הדוחק כי אנן אמרינן דל לוקח מהכא הא המוכר נאמן והלוקח בא מחמת המוכר והוי בכלל מה מכר ראשון לשני וכו' ולכך הוצרך ר"י ליישב דמיירי דלוקח מודה בפ"ע שהוא בעצמו יודע שהקרקע של המערער וא"כ ה"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואי קשה הא בטוען קמי דידי זבנא ממך הא נמי ודאי היא לא היא דאנן לא מהימנין ליה דלא מהימן לומר קמי דידי רק במגו וזה ולית ליה מגו כמ"ש וא"כ חזר הדבר בטוען ספק כי הך קמי דידי לא מהימן וה"ל ספק וודאי וזהו מה שנ"ל בישוב דברי הרי"ף ורשב"ם לשיטת הר"י ולהרמב"ם א"צ לזה מטעם ספק וודאי די"ל טעמו כמ"ש התוס' דבמקום ע"א אין לו מגו דלא יתרצה הלוקח בזה ואף דלוקח טוען קמי דידי זבנה מ"מ לית ליה למוכר מגו להד"מ דבזה לא יעכבה הלוקח דיראה לוקח דמשקר אבל בהך קמי דידי זבני כבר אמרינן דלוקח סומך עליו ואומר בדדמי ובאמת א"י וא"כ יעכבה הלוקח אבל אם יטעון להד"ם יראה לוקח בשקרו ולא יעכבה ויהיה ללוקח עליו תרעומת כמ"ש התוס' ועוד דהוי מגו דבי תרי דעל זה מכוונים מילתא לומר קמי דידי זבני ולא על זה לומר להד"ם ודברי תוס' שפיר ודוק. אמנם לר"י דס"ל הטעם משום ספק וודאי צ"ל זה כמ"ש דהואיל דלא מהימן קרוי ספק ודוחק ובפרט דברי רשב"ם מבואר בדברי הרא"ש להיפוך דכתב בשם רשב"ם ואי הוה טעון מינך זבנתיה או קמאי דידי זבנה מינך מהימן שהפה שאסר הפה שהתיר כיון דליכא עדים למערער שהיה שלו עכ"ל וע"כ בלא הוחזק ג"ש דאי החזיק אפילו יש למערער עדים (ואין לדקדק בדברי הרא"ש דכתב כלשון רשב"ם ואע"ג דליכא עדים למערער שהיה שלו לא מהימן ליה במגו דאי בעי אמר מינך זבנתי ואכלתי שני חזקה כו' דלכאורה קשה כיון דמיירי במגו דמינך זבינת מה ענין דליכא עדים למערער אפילו איכא עדים למערער נמי די"ל דודאי דקארי ליה מה קארי ליה מה מגו יהיה כאן הא הוא א"י דלקחה המוכר וצ"ל דקושיא כמ"ש הרא"ש דכיון דמוכר נאמן במגו דהא ליכא עדים למערער נטעון ליה כמו למוכר רק די"ל דאנו לא מאמינין ליה דאמר ליה המוכר שלקחה מן המערער ומגו דלהד"ם לית ליה דכיון דיודע שהיא של מערער בקל ימצא עדים שהיא שלו לכך מתחבל לומר שמוכר אמר לו שלקחה הימנו ולזה כתב רשב"ם כיון דלית ליה עדים למערער א"כ המוכר נאמן נטען ללוקח ולשמא משקר ל"ל דהא יש לו מגו דאכלתי שני חזקה וממך קניתי וע"ז תי' הרא"ש דה"ל ברי ושמא והיינו כמ"ש ר"י ודוק) וכן מוכח מדברי רשב"ם בגמרא בסופו דכתב והכא בהאי עובדא אפילו באו עדים שהחזיק בו יום א' המוכר אבל אין יודע אם לקח אותו או לאו אינו מועיל שלא החזיק ג"ש כו' ע"כ הרי דדייק אבל אין יודע אם לקח או לאו הא ביודע נאמן במגו דלהד"ם דה"ל ודאי וודאי וכמ"ש הש"ך מיהו בגמרא אפשר ט"ס וצ"ל אינם יודעים ועל עדים קאי דאינם יודעים אם לקח או לא ובהכי איירי המשך הלשון מרשב"ם דמעדים מיירי וכל דקדוק ושל הש"ך נדחה בזה אמנם מהרא"ש הדבר מבואר והדבר צ"ע על הטור והדרישה האריך למאוד ולא עלה בידו דבר ברור כלל ומה שצ"ל בישוב דברי הטור הוא דס"ל דזה כתב הרא"ש בדברי רשב"ם להס"ד דס"ל כל תי' של ר"י משום ספק וודאי וא"כ בטוען ודאי קמי דידי זבנא ה"ל ודאי וא"כ פשיטא דס"ל דיש לו מגו בכה"ג אבל לפי מ"ש הרא"ש מילתא דהרשב"ם דאין כאן מגו משום דירא דימצא עדים אף בזה אין לו מגו כמ"ש. ולכך במסקנת הרא"ש אף לרשב"ם אמרינן כן דלית ליה מגו כנראה מתחילה דברי רשב"ם דדוקא מגו דמינך זבינתא דיש לו שני חזקה אבל זולת לא וסוף דבריו כבר כתבתי דצ"ל אין יודעים במקום אין יודע. והנה הש"ך האריך להסכים היכי דיש עדים דדר בו המוכר יום א' אף דאין לו שני חזקה ולא קטעון קמי דידיה זבנא מ"מ נאמן דטענין ללוקח כל מה דטענין למוכר וראית הרמב"ן מהך דמפקיד לחבירו בעדים ומת דטענינן ליורשים כל מה דהוה אבוה מצי לטעון דאבוה נאמן במגו דהחזרתי הש"ך דשם ודאי יבא ליורשים מן אבוהן משא"כ כאן מי יימר דהמחזיק לקחה מן הך דדר בו חד יומא כלל וכלל ואם יש בידו ראיה מודה הש"ך לדינא של הרמב"ן ולא הבנתי דהא יש לו מיגו דלא הוה שלך מעולם וכי אמר אין היה שלך רק לקחתי מפלוני ופלוני החזיק בו יום אחד למה לא יהיה נאמן במגו. ואמת דברשב"ם משמע ג"כ כש"ך דכ' מדלא אמר ואכלתי שני חזקה ש"מ דהיה בידו שטר מהמוכר ולא קאמר מגו דלהד"ם נאמן שלקחה מפלוני ושטר ל"ל וש"מ דלא ס"ל הך מגו מיהו י"ל דרשב"ם אפשר ס"ל או כהרא"ש דאין זה מיגו דלא היה שלך דיכול להתברר או דס"ל מגו דהעזה לא אמרינן וזהו אפשר העזה דמיירי דמערער יודע שהוא יודע שהקרקע שלו וא"כ הוי העזה. אבל הש"ך דלא ס"ל דעת הרא"ש וגם ס"ל בכל דוכתי מגו דהעזה אמרינן קשה דמ"ש דיש לו ראיה ומ"ש דטוען בבירור שלקחה. מיהו באמת הך דינא כבר כתבתי לעיל בסי' ע"ב סעיף א' דיש בו הפוסקים עיין שם ואפשר אפילו החולקים שם דלא אמרו כן רק במטלטלין דהוא בחזקת המחזיק לכל דבר אבל קרקע דבחזקת בעלה עומדת הך תפיסה דתפיס בה הלוקח לאו תפיסה גמורה היא ובפרט כשלא החזיק ג"ש ודמי' קצת למגו להוציא לא אמרו דין זה ולכן אין לדמות דין מטלטלין וקרקע יחד בזה ודין זה ספיקא דדינא הואיל ונחלקו בו מחברים רבי' ואוקמי קרקע בחזקת מרא קמא וזה ברור: