אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ו, י״ד

וא"ל יודע אני שהיתה שלך וכו' עיין ש"ך סק"ט דמפרש דדע' המחבר דלא כרא"ש רק מיירי דמודה בלי אמירת מוכר שהוא שלו אבל אם אינו יודע רק מאמירת מוכר הרי נאמן כמו שהיה מוכר נאמן ויפה כתב כי דברי רא"ש דחוקים וכבר נתקשה בהם הרב בעל משנה למלך בהל' טוען ואמת לפי מה שכתב הפלפלא חריפתא ע"ש מיושב קושי' המ"ל אך מכל מקום כל דבריו דחוקים עיין שם. ואני אומר לענ"ד הא דכתב הטור בשם ר"י וכן נראה מדברי הרי"ף דהמוכר א"צ לשלם ללוקח דיטעון את דאפסד אנפשך הוא לשיטתם דמיירי דלוקח מודה מפי עצמו דיודע דהקרקע של מערער ולא מפיו של המוכר חי וא"כ שפיר קטען המוכר מה לי ולך להוסיף מדלך דאתה יודע בלאו הכי דקרקע של המערער ואפסדתני דלא היה לי עוד מגו וכל המוסיף גורע דההפסד לנפשך ומנוקה אני מזה. אבל לשיטת הרא"ש דאין הלוקח אומר כלל רק הדברים אשר שם המוכר בפיו של פלוני הן ולקחתיו הימנו אותו דיבר בב"ד בלי שנוי וא"כ איך שייך לומ' ללוקח את הפסד' דהא לא שינה הדב' מן דבריו של מוכר והמוכר הפסיד דלא היה לו לומר ללוקח שלקחן מפלוני רק שלי הם או לצות עליו מבלי לומר כזה בפני המערער אבל בלי זה הלוקח ההולך לתומו ואומר הדברים כמו ששמען מפי המוכר יהיה נלקה עד שיהיה מפסיד דמי זבינא מביתו דבר זה אין הדעת סובל ולכן ברור דכל הדין זה לא שייך לדינא של הרא"ש ור"י לשיטתו אמרה דהכל תלוי במה שהוא הודה מעצמו בלי הודאת המוכר כלל ולכך יטעון המוכר אתה הפסדת' על נפשך. ולכך הרא"ש דדרכו להעתיק דברי הרי"ף מה דס"ל להלכה כנודע דרכו השמי' הך מילתא דהרי"ף דאי אית ליה פסידא דהוא הפסיד לנפשיה כמ"ש המ"מ דדעתו כדברי ר"י ז"ל והיינו ע"כ מטעם שכתבתי כי לשיטתו ליתא לדין של הרי"ף ור"ו ז"ל ובהכי א"ש דברי הטור דבאות כ"א כתב סתם דאם אין עדים שדר בו וכו' יחזירנה וישאל מעותיו מהמוכר שמכרה לו אפי' אין עדים למערער שהיה שלו ואחר כך באות כ"ה הביא מחלוקת הרשב"ם ור"י ולמה סתם מתחילה כרשב"ם ולא כרבינו יונה ולא יהיה אלא פלוגתא דרבותא הממע"ה. וכל מפורשי דבריו לא תירץ בזה אבל לפמ"ש ניחא דמחלוקת של רשב"ם ורבינו יונה תלוי בשיטתם וא"כ כיון דפוסק כדעת אביו הרא"ש ז"ל אף גם הא ליתא וחייב המוכר לשלם דמיו וזה ברור ונכון ולכך סתם מתחילה דחייב המוכר לשלם וא"כ דזה ברור ואמת המחבר דכתב להדי' כדעת רבינו יונה והרי"ף דאין יכול לגבות מעותיו מן המוכר א"כ ברור דס"ל כשיטת האומרים דצריך הודאת לוקח בפ"ע ולא אם אמרן בשם מוכר ודברי הש"ך מוכרחים. והנה אם אמרן המוכר ללוקח בפני עדים דלקחן מן המערער נראה אף דלא הודה הלוקח אח"כ דידע דהוא של מערער רק הן הדברים הנאמרים מפי מוכר מ"מ נראה דזכה המערער דהא לית למוכר מגו דהא מבואר לעיל בטור וש"ע סימן קל"ג סעיף ג' אם הראה החפץ בעדים קודם שבא לדין אעפ"י שאמר של פלוני הוא וממושכן הוא בידי בכך וכך באופן שאלו אמר כך בב"ד היה נאמן במגו מ"מ לפני עדים הוה ליה ראה דדבר שהוא לחובתו מקבלין אבל לא דבר שהוא לטובתו והוא נלמוד מדברי גמרא אי פקח משויה ליה ראה עיין שם ועיין סי' ע"ב סעיף י"ח בהגה ואף זה כיוצא בזה כיון שאמר לעדים קרקע זו של פלוני רק לקחתי ממני מה שהודה של פלוני הרי הודאה אבל אמירה דיליה שלקחו הואיל והוא חוץ לבית דין לית בהו חששא. ואמת כי הש"ך לעיל סימן ע"ב ס"ק צ"א מחלק בין טוען ממושכן בידי ובין טוען לקוח הוא בידי עיין שם אבל כבר כתבתי לעיל דליתא ולעולם הודאה חוץ לבית דין מפסיד ממונו וא"כ אף כאן כן וברור. ולפי זה בהודה בינו לבין עצמו של הלוקח הוי לוקח ע"א ואם כן תליא במחלוקת רשב"א ור"י בתוספת דף ל' ד"ה לאו קמודי' וכו' דאם יש למוכר מגו לא היה שלך רק לוקח הוי ע"א אי מהימן במגו או לא. ובהכי יתיישבו דברי מהרש"א דכתב הא דכתבו בתוספת בריש דבריהם דעובדא דגמרא שלא היה למערער עדים אפילו לא החזיק ג' שנים רק שהיה אומר דדר בו מוכר יום אחד הוה נאמן במגו לא היה שלך מעלם היינו לשיטת רשב"א אבל לא לשיטת ר"י ונסתייע מדברי הגהת הרא"ש דכתב הך דינא דאם הלוקח אמר דדר בו המוכר יום אחד אי לית ליה למערער עדים שלו נאמן במגו בשם הרשב"א. ולכאורה קשה על הגהת הרא"ש דעד כאן מחולק ר"י עם רשב"א כשהלוקח ע"א אבל זולת זה לא חולק ר"י כלל עם רשב"א וא"כ בעל הגהה דלא הוזכר כלל בדבריו דלוקח מעיד כדברי המערער וא"כ אין לו לייחם דין זה לרשב"א כלל. מכ"ש דקשה על מהרש"א דהא התוס' בריש דבריהם מיירי מעובדא דגמרא וכתבו דלולי דהוה מגו למפרע היה נאמן ובגמרא לא מיירי דהיה הלוקח ע"א כמ"ש דלוקח רק מילתא דמוכר קאמר כמ"ש הרשב"ם והתוס' לא השיגו בזה עליו וא"כ אף לשיטת ר"י ניחא אבל לפמ"ש ניחא דכיון דיאמרה ללוקח אף דאמרו דזבין בהו מילתא נאמן ובזה אינו נאמן והוי לוקח ע"א דהודאה בפני ע"א הוי הודאה. ולענין זה הוי לוקח ע"א דהודה בפניו דהיא של המערער ומה שאמר לקוח בידו הוי חוץ לב"ד ואינו מועיל וא"כ לעולם הוי לוקח ע"א ולכך נקט רשב"א במילתא אף דהוה לוקח ע"א היינו לא דידע ומעצמו דזה מאן דכר שמיה לשיטת הרשב"ם רק בתורת הודאה הוי ע"א דהא הודה בפניו ודברי הגהת הרא"ש ומהרש"א נכונים לשיטת ר"י לעולם אי אפשר דיהיה למוכר מגו דהא אמירתו ללוקח הוי ע"א. וכן במרדכי כתב דר"י מסתפק אי אית ליה סהדי דדר בו מוכר רק לא אחזיק ג"ש אי במגו דלא היה שלך מעולם וקשה הא ר"י לא נסתפק רק בע"א כמבואר בתוס' אלא ברור כמ"ש דלוקח ע"א. ולפ"ז אי אמר כן ללוקח בפני ע"א הרי כאן עדים שנים לוקח וע"א ולית להו מגו לכ"ע וברור. אך לפ"ז מוכח לכאורה דאף דלוקח לא עינה מלבו דלא דמי רק דאומר מה ששמע ממוכר מ"מ דינו של ר' יונה אמת דהפסיד דמי מקחו דאל"כ איך ס"ד דלוקח יעיד הלא טגע דאולי ירצה לחזור במקחו דנתאנה וכדומה ומעיד דהקרקע של מערער ואף הוא יתבע מעותיו מיד המוכר וזהו שמבקש ועכצ"ל כר"י וא"כ הרי הוא מפסיד במעותיו ומה נגיעה יש כאן. וא"כ אף בזה לכאורה דברי רבינו יונה מוכרחים וצ"ע. אבל מ"מ דעת הרא"ש וטור לשיטתם נראה ברור דלא כרבינו יונה ודוק: