אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ד, ג׳

וי"א אפילו שלא בשטר. בטור כתב ודברי א"א הרא"ש ז"ל לקמן בהך דשני חזקה טובא משמע נוטים לסברא ראשונה עכ"ל והקשה הפרישה וכתב דצ"ע מהו נוטים הא כתב שם הרא"ש בהדיא דוקא בשטר אמרינן כן. וכן הקשה הכה"ג ונראה דודאי י"ל דס"ל להרא"ש אף בעדים הוי ליה להזהר בעדים וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו דהוי ליה כמחאה דעדים מפקי לקלא רק במחאה איתא רק קלא בעלמא פלוני מוחה שפלוני מחזיק בשדהו שלא כדין אבל פרטי דברים אינו נודעים ומ"מ כשהמחזיק שומע זה ה"ל לזהר בשטרו. ולפ"ז כשמכרו בעדים ואח"כ החזיק ג"ש אף דיעה זו י"ל דמודים דה"ל חזקה דהא קי"ל צריך למחות בסוף כל ג"ש רק הרא"ש כתב במכרו לאחרים א"צ למחות כל ג"ש דהא אין ביד המערער לחזור ממחאתו וה"ל לשמור שטרו וזהו כשומעו בבירור שמכרו אבל במכרו בעדים אין לו קול פרטי מכירה רק שומע קול זה מערער על זה המחזיק שאינו שלו וא"כ בעברו ג"ש אח"כ ואין מוחה לא מזהר עוד בשטרו משא"כ במוכר בשטר דיש לו קול אלים בבירור שמכרו לאחר ולעולם ה"ל להזהר בשטרו. ולכך דיחזיק הלוקח נגד המערער אז צריך דוקא שטר דלולי השטר אין קול רק זה מוחה ומה איכפת ליה למערער במחאתו הוא יש לו חזקת אבות. ובקרקע שלו אין מחזיק ג"ש וממכירה לא שמע משא"כ במערער שמכר כיון דמחזיק שומע קול שמוחה ה"ל להזהר בשטרו וא"ש ונכון חילוק זה וא"צ לדוחק ר"י לומר דעל המחזיק יותר מוטל לחקור ואפשר דלזה נתכוון דלכך מוטל יותר דשומע מחאה משא"כ לגבי מערער מה מעלה ומוריד מחאה. וא"כ לקמן בהך עובדא דשני חזקה טובי משמע דהיה אוכל ד' שנים אחר מכירה לולי דהיה בשטר היה לו חזקה דמה בכך דהקול כמו מחאה הא צריך למחות כל ג"ש. משא"כ כאן דאכלה רק שנה בפני לוקח אפשר דאף הרא"ש מודה דהוי כמחאה על כל פנים במוכרו בעדים ולית להו חזקה. ואפשר אם נדייק בדברי הרא"ש יש לכוון כן דז"ל והוא שהמכר היה בשטר דאית ליה קלא אבל בעדים בלי שטר לית ליה קלא כמו מחאה ואם הפי' דלית ליה קלא כלל אפילו כמחאה מילת כמו מחאה מיותר אמנם אם נפרש כך דעדים בלי שטר לית ליה קלא רק כמו מחאה ולא קול ברור יותר מדוקדק הלשון טפי. וחפשתי וראיתי בספר פלפלא חריפתא להתוי"ט וראיתי שכתב כמו מחאה שאם שתק ולא מיחה בסוף כל שלש דהוי חזקתו חזקה עכ"ל הרי דמפרש באמת דברי הרא"ש כמ"ש דדייקא ליה לישנא כמו מחאה והדברים ברורים. ומ"מ דברי הבעל פ"ח תמוהים דהא הטור כתב באמת דנוטים דברי הרא"ש לדעת האומרים דבעדים לית ליה קלא כלל אפילו כמו מחאה. וכן נראה כמש"ל דהא הרא"ש ס"ל כתוס' דיותר מוטל על המערער לחקור מהמחזיק. ולכך בגליל נשמע חזקה ולא מחאה וא"כ ע"כ ליכא לפרש כן בהרא"ש. ומ"מ חסדאין מיליה דמורה לצדקה מה היה מקום ספק לרבינו ב"ה שכתב נוטים ולא בהחלט. ועוד יש ליישב ולחלק דודאי ס"ל מהיכי תיתי יחקור מחזיק לאחר הלא ישראלים בחזקת כשרות ולא יעשו עול ומהכ"ת עלה ברוח מחזיק שהמוכר שמכר לו שדהו ימעל מעל למכור אותו ג"כ לאיש אחר ואינו עולה ברוחו כלל וכמ"ש דלכך מחאה בגליל אינו נשמע דאין עולה ברוח המחזיק לחקור ולכך בעי שער כמו לגבי מערער. וזהו במוכר חי אבל במת ובנו לא ידע במילתא דאבוה כמ"ש גדול לגביה אבוה קטן הוא בזו שפיר י"ל למחזיק אולי בנו לא ידע דאביו מכרו וימכרו לאחר ועליו לחקור אם אין היורש מוכרו לאחר ולכך אפילו בעדים הוי מחאה דה"ל לחקור כמ"ש ר"י. ולכך מהך דשני חזקה טובא משמע דמיירי במוכר חי אינו ראיה ברורה כ"כ ולכך כתב הטור דנועים דבריו. ובשני אופני חלוקים הללו מיושבים דברי המ"מ בהלכות טוען פרק י"ב הלכה ח' אכלה בפני האב וכו' ובפני לוקח כו' דכ' המ"מ הואיל ולא הזכיר שטר הרמב"ם דעתו כדעת האומרים דאף במכר בעדים הוה מחאה והקשה הכ"מ שנעלם מעינו דברי הרמב"ם בפט"ו הלכה ז' ששם כתב הרמב"ם הך עובדא דשני חזקה טובא משמע וכתב ששטר בידו וזה מורה דבעי שטר עכ"ל (ודוחק לומר ברמב"ם לישנא דגמרא מעתיק ובגמרא נאמר מעשה שהיה כך היה) ולפמ"ש ניחא דס"ל למ"מ בדברי רמב"ם לחלק בין הך דאכלה שנה אחת בפני לוקח להך עובדא דאכל ד' שנין אח"כ ובחיי המוכר. כמ"ש בשני אופנים לחלק והמעיין יבחר וא"ש. וגם בדברי מחבר יש לכוון כן דכאן כתב סתם אין לך מחאה גדולה מזו והשמיט דאין לו חזקה לעולם ולקמן סימן קמ"ו סעיף י"ט הביאו ועיין בסמ"ע ס"ק ד' דהרגיש בזה. ולפי הנ"ל ניחא דכאן הביא דעת וי"א נמי דבעדים סגי ולכך השמיט דאין לו חזקה לעולם דלדיעה זו דסגי בעדים ודאי דיש לו חזקה לאחר ג"ש כדעת הפלפלא חריפתא הנ"ל ולא חפץ הש"ע להאריך ולחלק ולכך השמיט זו דאין לו חזקה לעולם אבל לקמן בסימן קמ"ו דהכריע להדיא דאין עדים מהני כתב לעולם אין לו חזקה. וגם ניחא דכאן הביא ב' דעות ולקמן פסק להדיא דעדים לא מהני דלקמן כ"ע מודים כהנ"ל ודוק. שוב ראיתי בלחם משנה שכתב ג"כ לחלק בין במכר בשטר לשלא בשטר לענין דצריך למחות כל ג"ש. אלא שסתם הדברים. אבל ברור לכל שמ"ש הדברים נכונים וברורים: