אורים ותומים, תומים · סימן ק״מ, ה׳

ולהרמב"ם אפילו לא טען המערער אלא שמא וכו' נראה דכוונתו לא דטוען עכשיו שמא דא"כ מה נ"מ בטענתו ולמה לא נטעון נחנו בשותק המערער כיון דגם הוא טוען שמא אלא ודאי עכשיו דכבר עברו ג"ש קשה לברר אם ישב שם רצופים ליל כיום ואין כאן ריעותא רק אם המערער טוען כל ג"ש שישב בהבית חקרתי לדעת בבירור אם יושב שם גם בלילה תמיד כדי שאמחה על ידו או אינו יושב בה רק ביום ואין מגיד לו אז אם יושב בו בלילה או לא ולכך נמנע מלמחות וא"כ כיון דבשעת ישיבתו לא היה יכול לעמוד על בירור יש כאן ריעותא דאז היה יכול הדבר להתברר בקל ולכך טענתו טענה וא"ש דתליא הטענה במערער ולק"מ ועיין בש"ך שכתב כעין דברים הללו רק מ"ש יותר מתיישב בלישנא דרמב"ם דהכל הוא בשמא ולא טענת ברי כלל משא"כ לפי' הש"ך צריך המערער עכ"פ לטעון בברי שידע שהיה מחפשו בלילה ולא מצאו ולא ה"ל לרמב"ם לסתום. והנה הרמב"ם כתב דעל זה שדרו בו יום ולילה אפילו השוכרים עצמן אינן נאמנים וכבר השיגו הראב"ד והש"ך ביקש לפרשו דמיירי שכבר נתן השכירות ודבריו בלתי מובנים דא"כ מה ענין שטען המערער אולי לא דרו בו יום ולילה דצריכין להביא ראיה הא על הכל צריכין להביא ראיה דאין בעדותן ממש כלל לשום דבר דנוגעין בעדותן הן. ולכן נ"ל בדוחק דס"ל לרמב"ם כיון דהמחזיק השכיר להם הבית לדור בתוכו יום ולילה וע"ז סמיך שיעשו שליחתן וידורו בו ולכך לא נזהר בשטרו. ואם הם השוכרים שינו הדבר ולא דרו בו תמיד עד שעי"כ הפסיד המשכיר חזקתו יש למשכיר עליהם תרעומת גדול וכמעט שחייבים לשלם לו מדינא דגרמי כי בסיבתם שיצאו לפרקים מהבית ולא דרו בו תמיד הפסיד ביתו בכדי. וא"כ הם נוגעין בעדותן להעיד שדרו בו תמיד יום ולילה כדי להחזיק בו המשכיר כאשר היה באמנה אתם ולכך אינן נאמנים בזה וכבר אמרו גבי עדות כל שהוא נגיעה בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד ומפרש הרמב"ם כן בדברי מר זוטרא ואי טען ואמר ליתי תרי וכו' דהוא מוסב לעיל אשוכרים דאע"פ דנקיטי אגר בית מ"מ אי טען כן וכו' טענתיה טענה ומפרש כמ"ש: