אורים ותומים, תומים · סימן ק״מ, ב׳

שהחזיק ג"ש אין מוסרין אותו לשבועה וכו' עיין סמ"ע מ"ש לתרץ דברי רבינו מחבר בס"ק ג'. והנה דברים אלו שהביא רבינו ב"י בשם הרשב"א הם אמורים בתשובת רשב"א כפול בסימן תתקט"ז ובסימן אלף קס"א ע"ש. ולא נאמר שם זה הלשון דאין מוסרין אותו לשבועה רק סתם דבחזקה ג"ש אין להשביע דחזקה כשמה שחזקה שהיא שלו וראייתו מהך רבה בר משרשום דביקש לפטור משבועה במגו דלקוחה בידי ש"מ דעל טענת לקוחה א"צ להיות נשבע. ולפ"ז לפי מה דפסק המחבר לקמן סימן קמ"ט דאף דצריך לישבע מ"מ נגד יתומים פטור הואיל ובאים בטענת שמא אין מהך דרבה ב"מ ראיה כלל כמ"ש הרא"ש ולכי נראה ברור דלכך כתב המחבר הך לישנא אין מוסרים אותו לשבועה היינו לבית דין דנתנו לטעון ליתמי כדקי"ל טוענים ליורש שיהיה נחנו טוענים לישבע ע"ז אמרו דאין אנו מוסרין אותו לשבועה דאין אנו טוענים מול החזקה רק רשות ביד יתומים להחרים. אבל באמת בטוען הוא ברי משביעין אותו והוא הנכון בדעת מחבר כי כן פוסק להדיא לקמן בסימן קמ"ט דאין טוענים ליורש להשביעו וא"ש. כי כן מוכח מהך דרבה ב"מ ודוק. ומדברי בעה"ת משמע דהבין מדברי רמב"ם דוקא כי משביעין אותו היסת אעפ"י שיש לו עדי חזקה היינו בטוען המערער שאולה או שכורה היה בידו כמ"ש הרמב"ם להדיא משא"כ בטוען גזולה אין כאן שבועה דאחזוקי בגזלה לא מחזקינן ולכך דייק הרמב"ם דטוען שאלה או שכורה וכה"ג אמרו חכמים גבי ראהו הטמין כלים וכו' ולכך הרמב"ם בפי"ו מטוען כאשר כתב בטוען שאכל גזל זה ג"ש ויש לו עד אחד שאכל ג"ש דאין לו טענה בפירות והנתבע נשבע היסת דייק מניה בעה"ת שער כ"א דס"ל עד מסייעו אינו פוטר מהיסת ונתקשו בו הגי"ת וכן בתשו' פני משה ויתר חכמי לב דמה ראיה לא יהיה ע"א עדיף מב' עדים המעידים אכילת ג"ש ומ"מ חייב לישבע אבל לפמ"ש ניחא דבטוען בגזל אכל א"י להשביע בשנים וא"כ אילו ע"א מסייעו פוטרו משבועה אף בע"א היה פטור משבועה וא"ש וברור: