אורים ותומים, תומים · סימן קל״ט, ב׳

לא שייך חלוקה כדא"ג. הש"ך בס"ק וי"ו כתב דמיירי במקום דלא אפשר לחלוק וא"צ ראיה לזה כי הת"ה כתב כן להדיא וראיה שלו מהא דאמרינן במקום דא"א לברר הדבר כלל לא אמרינן כל דאלים גבר ובספיקא דדינא א"א לברר. אך הש"ך טען טענה אחרת דהא הרא"ש נתן טעם דלכך תקנו כל דאלים גבר דמי שהאמת אתו מוסר נפשו על כך משא"כ אידך וזהו לא שייך בהך ספיקא דרבוותא ולדבריו בכל טענת שמא ושמא לא אמרינן כל דאלים גבר וקשה א"כ מה פריך הגמרא מהמחליף פרה וחמור וכו' הא התם לחד מ"ד איירי בשמא ושמא ולק"מ ואי כוונת קושית הגמרא למ"ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי ה"ל למימר הניחא ובפרט לפמ"ש הרי"ף והרא"ש בשמעתא דמחליף דמיירי בשמא ושמא ותני שמא עד שלא לקחתי משמע דתפסו לעיקר הך סברא דלא מיירי סומכוס רק משמא ושמא וקשה להו הא סתמא דגמרא פריך מהמחליף משמע דס"ל לעיקר כמ"ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי וכן יש לדקדק בהטור דמני גווני דלא אמרינן ביה דאלים גבר ולא מני הך בשמא ושמא אפילו אין שניהם מוחזקים ולית לשום אדם חזקת קמא מ"מ לא אמרינן כל דאלים ולכן ברור דאף בזה אמרינן כל דאלים גבר וטעם הדבר כיון שיוכל הדבר להתברר א"כ אף זה לא נחית מספקא לעשות חיל ולתקוף הדבר ההוא כי למחר יתוודע שהוא של השני ואך לריק יגע ולכך אינו לוקח בחזקה כי אם דורש וחוקר מראשון לדעת הנכון עם מי וכאשר יתברר לו באומד הדעת וכמעט ידים מוכיחים שהנכון אתו אזי מכניס עצמו לגבור בכח ויפה עושה וכן הדין וכך היה דעת חכמים של מי שהיה ברור באומד הדעת שהוא שלו יזכה בו בתקיפה ולק"מ. ויותר מסהברא לומר הא דצריך הרא"ש להך טעמא היינו במקום דיכול להתברר דקי"ל אפילו דאפשר בחלוקה מ"מ כל דאלים גבר ובזה צריך הרא"ש ליתן טעם משום דכל מי שהדין אתו מוסר נפש ולכך עדיפא ליה לחכמים זהו יותר מחלוקה דעי"כ יתברר האמת אבל במקום דא"א להתברר הא באמת אמרינן היכי דאפשר בחלוקה יחלוקו ובמקום דא"א ע"כ אמרינן כל דאלים גבר כי מה הוה לן למעבד ובשאינו יכול להתברר ואפשר בחלוקה פשיטא דל"א כל דאלים גבר כמבואר שם להדיא בגמרא. וכ"כ הת"ה להדיא וכל דברי הש"ך בזו ללא צורך ודוק. ועיין במשנה למלך ברמב"ם פט"ו מהלכות טוען דהביא דברי רמב"ם בהל' עירובין פ"ד דכתב האשה שהקדישה שדה אחוזה ובא בעלה וגאלה מיד הקדש והרי היא תחת ידו במת היובל הרי דבר ספק אם תחזור לאשה או לכהנים לפיכך קדמה אשה והחזיקה בה אין הכהנים מוציאין מידה קדמו הכהנים והחזיקו אינה יכולה להוציא מידם עכ"ל ולא כתב הרמב"ם שיחלוקו ש"מ דס"ל לרמב"ם אף בספיקא דדינא נמי אמרינן כד"ג צ"ל דס"ל לרמב"ם הא דפריך בגמרא מהך דשני שטרות וכו' לא מרב פריך דלרב דס"ל יחלוקו הטעם דחלוקה אמת דס"ל כר"מ ושניהם כאחד קנו רק הקשיא הוא לשמואל דס"ל שודא ולא כד"ג וע"ז מחלק הגמרא בין איכא לברורי וכו' אבל לענין חלוקה לעולם כד"ג עדיף אפילו ליכא לברורי ולכך פסק בהאי כד"ג וא"כ דינא דת"ה במחלוקת אתמר. וצ"ל לשיטה זו דלא קשיא לי דהא הרמב"ם פסק בהך איבעיא דהמפקיד אם קנה השומר הכפל דיחלוקו כהרי"ף הואיל ואין אחד מוחזק בו הרי דסבירא ליה בספיקא דדינא יחלוקו ולא כד"ג וצ"ל דס"ל כתוס' בב"ב דף ל"ד ד"ה ההיא ארבא דכל שהוא ביד שליש לא אמרינן כד"ג והתם הכפל ביד הגנב וצ"ע: