אורים ותומים, תומים · סימן קל״ט, א׳

אף אם תגבר ידו וכו' הרב הש"ך בס"ק ב' הביא דעת התוספות בב"מ גבי האי מסותא דכתבו להדיא בדינא כל דאלים גבר דאם גברה יד חבירו והוציאו מהראשון דזוכה וכן כתבו הגמ"ר והג"ה מיימונית ע"ש. ובאמת קשה עלי לומר דהרא"ש יחליט דין זהמבלי לשום אל לב דהתוס' חולקים ולא הזכיר כלל דין תוס' בלשונו כלל. והיה נראה לומר דודאי הא דאלים גבר יש לו שני טעמים טעם אחד בפשוט כיון דאין ידוע למי ינתן אם תוקפו אחד הרי הוא מוחזק מי יוציאנו מידו בספק הממע"ה וכמו שארי ספיקא דדינא דבתפס דאין מוציאין אם אין לראשון חזקת מרא קמא. אך לפ"ז פשיטא דאם גבר השני דאין מוציאין מידו ג"כ דעכשיו הוא מוחזק וכ"כ המחבר והרמב"ם והנ"י לעיל באיבעיא דלא אפשטא בשתק ולבסוף צווח דכל זמן דהראשון מוחזק זכה בו להיותו ספיקא דדינא אבל אם תפסו השני בטלה חזקתו וחזר הדין לקדמותו אמנם הרא"ש נתן טעם דכך קבעו חכמים להיות כל דאלים גבר כי על הרוב מי שהאמת אתו תוקע עצמו ביותר בדבר ובהול על ממון שלו. כמ"ש הרא"ש באריכות א"כ ברור דאם תפס דלא יועיל עוד תפיסת השני וכמ"ש הרא"ש דכיון דסמכו חז"ל על כך ותקנו דכל אלים אין טעם שיהיה כל ימיהם במריבה ועיין ברא"ש והדבר מבואר ממש כן להדיא. ולפ"ז לס"ד דהקדישה הוי כמו תקפה א"כ ע"כ אין הטעם כמ"ש הרא"ש דמה מוסר נפשו יש לכאן ומה חוזק יד שייך פה הלא בעקימת שפתיו הוה מעשה כזה ועכצ"ל דלא כטעם הרא"ש רק פשוט הואיל ומוחזק מי יוציאו ומסתפקא לן בהקדש דהוי כיד הקדש מוחזק בו מכחו דאמירתו לגבוה וכו' וא"כ פשיטא דאם גברה יד השני דלא מפקינן מיניה וזהו הכל לס"ד אבל למסקנא דקי"ל דהקדישה באמת אינו כלום א"כ שפיר י"ל כטעמו של הרא"ש דהכי מסתבר וא"כ אף דין השני אמת דלא יועיל תפיסת השני אם כבר תקפה הראשון. זהו מה שנ"ל לכאורה. אמנם באמת כבר בלא"ה צווחו המפורשים בתו' דבד"ה הקדישה וכו' כתבו התו' דהספק היה בהך מסותא דאקדשה דהקדיש חד ושתק אידך וא"כ היה הספק אי הוה כהודאה כמ"ש התוס' ואלו בדבור שלאחריו ד"ה והא הכא כתבו פי' אחר לספק של מסותא הואיל וכל אלים גבר אי יהיה כח הקדש כמו תקיפה הואיל וחזינן אם תקפה והקדישה דאין האחר יכול תו להוציא מידו בתקיפה משא"כ בלי הקדישה. ולכן נראה דתוס' דחיקא ליה עד מאוד לפרש כפי' רש"י בהך דתקפה כהן בספק בכורה דיהיה מיירי משתק ישראל דמחשביה להודיה דהא ספק בכורה איירי בספק שאינו ידוע לבעלים כלל ומה הודיה שייך שם וא"צ להאריך כי הדוחק מבואר ואין הך דתקפו כהן ענין כלל דהא דשתק הודה. וא"כ אי השאלה היה במסותא אי נימא הואיל ושתק הודה אין ענינו כלל להך דספיקא דתקפו כהן כמ"ש. אך זה פשוט וברור דאם אמרינן דתקפו כהן אין מוציאין מידו אף דיש לבעל הבית חזקה מעליא חזקת מרא קמא מ"מ הואיל והדבר ספק אין מוציאין מיד התוקף מכ"ש דליתא לדינא של הרא"ש דאף דתקף הראשון אם תקפו השני ממנו אין מוציאין ממנו דכי יהיה יפה כחו של התוקף הראשון יותר מבעה"ב דיש לו חזקת מרא קמא והדבר תמיד ברשותו ואע"פ דנתן הרא"ש טעם משום דזה דתוקף מסתמא מוסר נפשו על כך והאמת אתו זהו סניף בעלמא כי עיקר דינו הוא הואיל וזכה בו מדינא ורשות חכמים לתקיף זוכה בו והרי הוא כאילו שלו וא"כ ודאי דלא עדיף מבעה"ב דתוקף בבכור בחזקת מרא קמא ונכון. אבל לפי מסקנא דקי"ל באמת תקפו כהן מוציאין בזו שפיר י"ל דברי הרא"ש דחז"ל אלמוהו לכחו של הראשון כאלו יש לו חזקת מרא קמא ומוציאן מיד התוקף השני. ולפ"ז דברי התוס' כך דלשיטת רב המנונא דביקש לדמות הך להא דספק בכורה ע"כ דס"ל דלאו הספק מכח שתיקה כהודאה כהנ"ל רק ר' המנונא דס"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו א"כ ליתא לדינא של הרא"ש א"כ שפיר י"ל דהוא מפרש דספק בהך מסותא שהקדישה לא היה מכח שתיקה כהודאה רק היה מכח אי נימא דהקדישה הוי כמו תקפה וכמ"ש התוס' דחזינן דאלים כח הקדש דאם הקדישה לאחר תקיפה אין ביד השני לחזור ולתקפו משא"כ בלי הקדש דהא אפילו תקפו כהן אין מוציאין ודברי התוס' בפירושן נכונים אבל לפי דאסיק רבה דתקפו כהן מוציאין מידו ואין מהך דספיקות דאסורין בגיזה ועבודה ראיה כלל א"כ תו ל"ל דהא בעי' היא כמ"ש התוס' דלא אלים כח הקדש כלל דאף בלי הקדש אי תקפו אין ביד השני לחזור ולתקוף כמ"ש הרא"ש רק לשיטת רבה מפרשינן דהיה הספק במהותא אי נימא שתיקה כהודאה דמי ובזו נחלקו רבה ורב המנונא ולכך למסקנא דקי"ל תקפו כהן מוציאין ע"כ הספק אי שתיקה כהודאה שפיר פשטינן מהך דמסותא להך איבעיא דלעיל הקדישה בלי תוקפו דהספק הוח אי שתיקה בהקדש הוי כהודאה. ודברי התוס' דכתבו דבהך מסותא היה דחד הקדיש וחד שתיק עולים כהוגן למסקנא ואין כאן סתירה בדברי תוס'. ובהכי יובן דהעמידו התוס' דבריהם לפרש הך ספיקא דמסותא על דברי הגמרא והא הכא דכי תקפה כהן וכו' ולא זו מקומו אמיתו כי אם לעיל ה"ל להעמיד דבריהם פרשי מיניה רב חנניא וכו' וה"ל לפרש מה היה מקום הספק. אבל הדבר ברור כמ"ש דכל הפי' הוא הכל לשיטת רב המנונא דס"ל תקפו כהן אין מוציאן אבל בסתמא דגמרא כבר פירשו התוס' דספק היה אי שתיקה כהודאה ודברי התוס' והרא"ש עולים כאחד. ואמת שדעת המרדכי והגה"ה מיימונית לא משמע כן אבל לענ"ד האמת יורה דרכו כי כך היה דעת וכוונת הרא"ש כתו' ולכך לא הזכיר דעתם אשר לכאורה נגד דעתו ולענ"ד להמעיין בהלכה יראה שכינים דברי הנ"ל. ולפ"ז הרא"ש לשיטתו דסבירא ליה תפיסה לאחר ספק לא מהני אבל למחבר דסבירא ליה דתפיסה מהני אף דין זה ליתא וכן נראה בספר תוקפו כהן דין י"ט אות ח' שהיה כן דעת חכם אחד ולפמ"ש יפה כיוון א"כ בהרב מחבר א"א לומר כן ולענ"ד ברורים הדברים: