אורים ותומים, תומים · סימן קל״ח, ב׳

ויחלוקו הסמ"ע בס"ק וי"ו הביא דעת רש"י ורמב"ן דבמקום דאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ולפי' צריך לומר דלא יקשה להו קושית התוס' דהא בשנים אוחזין בשטר דקתני יחלוקו והתם ודאי רמאי דהתם הם מוחזקין בשטר והלוה יש לו מעות הלואה גביה ואם נימא דיהא מונח עד שיבא אליהו היינו השט"ח שהם אוחזין בו ולא המלוה שביד הלוה דבזה אינם אוחזין וא"כ אם יהא השט"ח מונח יהיה הלוה נשכר וזהו שמבקש שהשטר יהא מונח עד עולם והוא יחזיק במעות לבלי לפרוע. ולהוציא המעות ממנו ולהשלישו עד שיבא אלי' א"א דהא בזה הלוה מוחזק ולכך הוצרכו לתקן דיחלוקו בדמי מעות מבלי להפסיד למלוה לגמרי ויהיה הלוה נשכר לגמרי מבלי תשלומין כלל. והא דפריך הגמרא על שטר ולית להו שנים אוחזין על ת"ק פריך דאמר יתקיים השטר וגובה מלוה וע"ז פריך שפיר דלמה יהא עדיף כחו של מלוה משנים אוחזין דאדרבא כאן מגרע גרע דהלוה מוחזק במעות. והנה דעת הש"ע והטור כתו' ורא"ש אפילו במקום דאיכא ודאי רמאי מ"מ יחלוקו וכתבו התוס' דלא דמיה להך מנה ג' דקי"ל יהא מונח דהתם א"א לחלוקה להיות אמת דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא מופקד ביד חבירו. אבל הרא"ש נתן טעם דשאני התם דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שאינו של שניהם וכי הוא אומר א' מכם הפקיד אך לטעם זה קשה דלקמן בסימן רכ"ב הביא הש"ע והטור במקח בישנו ביד מוכר וקבל המוכר משניהם חד מדעתיה וחד בע"כ ואינו יודע לאיזה נתרצה יחלוקו והא הוה ידוע למוכר קודם מחלוקתם שאינו של שניהם כי לא קיבל רק אחד מדעתיה. והיינו הך דנפקד ואם דעת הרא"ש לחלק דשם במו"מ יכול להיות החלוקה אמת משא"כ התם דאין דרך שיקנה אחרי שהוא ביד אחר והוא דעת התוס' לא היה צריך הרא"ש לחלק בהך חלוקא דקודם מחלוקתן היה ידוע לנפקד שהוא חלוקה וסברא חדשה מה שלא נזכר בתוס' ולהשמיט עיקר סברת התוס' דשם יכול להיות החלוקה אמת משא"כ בפקדון. והפלפלא חריפתא נראה דביקש להכניס בתוך דברי הרא"ש דברי התוס' ובאמת אינו נראה ולא מורים דברי הרא"ש על זה וצע"ג כי בדברי הרא"ש באמת בכללא דכייל גבי מקח לא נזכר דין זה כשהמוכר מוחזק ולא ידע ממי קבל ברצון וממי קבל בע"כ: