אורים ותומים, תומים · סימן קל״א, ו׳

אבל באונס דלא שכיח לא זהו כתב הרמ"א להשוות בין התשובה זו של הרא"ש ומהר"ם דהביא מחבר דמבואר דצריך לשלם לגוי אפילו מה דאנסהו לתשובת מהרי"ק דהביא בשם רבינו יעקב דפטור וחילק הוא בין אונסים דשכיח ללא שכיח. ואולם מהרש"ל ביש"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא דין כ"ה חושב דהך תשובת מהרי"ק חולק והכריע כהרא"ש ומהר"ם. ובאמת לפי ראיות מהר"ם ורא"ש מהך דזבין לגוי אמיצר דישראל דמסלק מיניה כל אונסה דס"ל דכ"ש שהכניס אותו לערב מוכח אפילו באונס דלא שכיח דהא התם כל אונסה מסליק מיניה הן שכיח הן לא שכיח וכ"ש כאן בערב. איברא נראה דהרא"ש וכן היש"ש אזלו לשיטתן דס"ל להרא"ש גבי זבין לגוי אמיצר דישראל דאף דלא משמתינן ליה וקרה נזק לישראל חבירו חייב המוכר לסלק היזיקו והשמתא הוא רק כדי שיקבל על עצמו בזו כשעבוד נכסים כמ"ש הרא"ש אבל מדינא חייב לסלק כל אונסא וא"כ יפה למדנו ממנו מכ"ש לנדון ערב הנ"ל אבל לדעת הראב"ד וסייעתו דס"ל דלולי השמתא וקבלה על עצמו לסלק אם קרה לישראל נזק מגוי אין המוכר חייב כלל לסלקו בשום אופן דהוי גרמא בעלמא רק משמתינן ליה על נבלה שעשה להזיק לישראל ואם רוצה להפטר משמתא מקבל על עצמו כל הניזק א"כ אין כאן ראיה כלל להך דערב דהא מדינא גם התם פטור לסלק היזקו ושנזק שקרה לו קודם הנדוי המוכר באמת פטור ואף דיש לחלק ולומר התם בדנפשיה קעביד ולכך פטור משא"כ כאן דבחבריה עביד וחילוק זה כתב הראב"ד בפ"ז מהלכות חובל ומזיק ע"ש והמ"מ לא חלק עליו רק במזיק שעבודו של חבירו אבל בכה"ג אפשר לחלק וכ"כ מהריב"ל בתשובה. מ"מ עכ"פ אין ראיה כאן מהך האי בר ישראל דזבין וכו' וכשל עוזר וכו' ולכן לקמן בסי' קע"ה סעיף מ' דהכריע הרמ"א כדעת הראב"ד וא"כ אין כאן ראיה כלל רק הרא"ש נתן בתשובה עוד טעם דחייב לפצות לערב דהוי כאלו התנה. ומטעם זה נראה לחייבו אף בלי ראיה מהנ"ל אך זהו טעם מספיק באונס דשכיח דאסיק אדעתיה וה"ל כהתנה אבל לא באונס דלא שכיח כמ"ש מהרי"ק דמוכח כן בפ' מ"ש דעל אונס דל"ש כלל לא קאי תנאי וא"ש דברי הרמ"א להלכה ואולם היש"ש אזיל ג"כ לשיטתו דאף בהך דינא דבר מיצר' פסק שם בסי' כ"ד כהרא"ש ולא כראב"ד ע"ש. ונראה דכיון דכל צד חיוב דחיי' הרא"ש לפצות מכל עלילה הוא מראיה דזבין לנכרי דחייב לסלק כל אונסי' ובשביל דנתרצה לעשות מצוה להרביץ ארי לא גרע שיהא חבירו נפטר בתשלום הזיקו י"ל לחלק אם הך דנכנס ערב ונתרצה להרביץ ארי עשה לטובת חבירו גרידא שפיר כ' מהר"ם ורא"ש דאף דנתרצה מ"מ לא יוגרע כחו בשביל כך בפרעון כי ע"ז לא נתרצה אבל אם נכנס ערב לטובתו כי היה שותף בדבר זו לא הרביץ חבירו ארי לו ולעצמו הרביץ הואיל והיה שוחף ולטובת עצמו עשה ואין על חבירו לסלק היזקו בעלילה והדרן לכלל אין אדם נתפס על חבירו כי מה איכפת ליה לשותף בעלילה זו ובזה מיוש' מה שהקשה הסמ"ע בס"ק י"ד מלעיל סימן צ"ג ולקמן סימן קע"ו דמשמע דאינו חייב לשלם אם היה לשותף שנכנס ערב לגוי עלילה ואינו משלם רק מה שהוצרך לפרוע מהדין והיושר. דלפמ"ש יש חילק בין שותף דעליה דידיה רמי' ואדעתא דנפשיה קעביד משא"כ כאן דלא היה לו עסק כלל במו"מ עם הגוי רק לטוב' חבירו נכנס בערבות וא"ש והחילוק ברור ונכון. ולא קשיא מסעיף ח' בשנים קבלו חכירת וכו' דמשלם כל הפסד דהתם לא נכנס א' בערבות כלל לגוי יותר מחבירו רק הגוי תובע לא' ופשיטא דכל הפסד בשותפ' לשניהם ועיין לקמן בסימן קע"ו סעיף י"ב חילוק בין עלילה קודם שחלקו או לאחר שחלקו וקודם שחלקו פשיטא דהעלילה לשותפ'. הואיל ושניהם נכנסים בערבות ופשוט וחילוק זו יותר נוחה ושוה לכל נפש מהחילוק שכתב הסמ"ע כנראה למעיין דבריו: