אורים ותומים, תומים · סימן ק״ל, ד׳

ואם כתב המלוה לערב קבלתי וכו' הסמ"ע בס"ק י"ג פירש אפילו טוען הלוה פרעתי לערב א"נ אם כ' המלוה לערב התקבלתי והש"ך בס"ק ח' האריך בזה וכל דבריו דרוב פוסקים חולקים בזה אדברי הטור ולבבי לא כן ידמה ולכן אברר דבריו מ"ש בהרא"ש דמ"ש בשם רבינו יונה דמיירי דכתב לו התקבלתי פירושו דנתן לו ג"כ השט"ח בכומ"ס אין מקום לדבריו חדא דא"כ התקבלתי מה טיבו בכומ"ס לחוד מהני דמ"ש הוא ומ"ש מלוה הראשון. ולא ה"ל לגמרא לומר כלל האי ערבא דלא פרע מתורת ערבות רק הוא בא בתורת לוקח שט"ח. ועוד מדברי הרא"ש נראה שאין ר"י חולק אמה שכתב הרא"ש לפני זה דמיירי דאיכא עדים או שמודה שהוא ערב רק ר"י הוסיף דמ"מ בעי התקבלתי ואי הפי' בכומ"ס למה צורך כלל לברר שהיה ערב דל ערב מהכא הלא לוקח הוא ובא בשטרו. וא"כ ה"ל לרא"ש לומר דלפי' רבינו יונה אין אנו צריכין לכל זה. ועוד דא"כ דפי' התקבלתי היינו בכומ"ס אבל בהתקבלתי לחודא מ"מ יכול הלו' לטעון פרעתי לך כדע' הש"ך והטעם משום דלא חש הלו' להניח שטרו בידו אפילו לאחר פרעון הואי' ואינו כתוב על שמו א"כ איך כתב הטעם דאל"כ יכו' הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום ושטר זה אצלך בפקדון או שמא הוא מסר לך שטר זה ואין שטר נקנה במסירה דהא טעם זה אין מספיק בכותב לו התקבלתי גרידא דלא יועיל דהא בכותב מבואר שלא בתורת פקדון ושלא בתורת מסירה נמסר בידו רק פרעו ומסר לו שטרו לראי' וא"כ למה יצטרך כומ"ס והא דעתו דהתקבלתי לחוד לא מהני ונתן רבינו יונה טעם לפגם הטעם זה אינו אלא צריך היה ליתן טעם דנאמן לומר פרע דלא חש להניח השטר בידו. ולא טעם זו וע"כ צריך לומר כדברי טור דבלי התקבלתי נאמן לומר פרעתי דלא חש להניח השטר הואיל דשטר לא נכתב על שמו ואף אם פרע אינו מקפיד עליו ליקח שטרו אבל בכותב התקבלתי דטרח לכתוב אף הוא כשפורע אינו מניח שטרו ביד הערב וא"כ א"י לטעון פרעתי דיאמר שטרך בידי מה בעי ודברי ר"י פשוטי' ומוכרחי'. ודייק ר"י הך מן הא דקאמר הבי לי והא שטרא משמע דבשטר ביקש לגבות והא אין בשטר מקום גבייה דאולי הוא פקדון ומה הלשון והא שטר' א"ו דפי' דכ' לו התקבלתי ע"ג שטר וזהו הא שטר' ומז' דייק רבינו יונה דמוכח דאיירי בהתקבלתי וא"כ ממילא מוכח דא"י לומר פרעתי כמו דמבוא' בגמרא כפירוש הטור והן הן הדברי' בנ"י דנתן טעם דלכך בלי התקבלתי אינו גובה אפי' שט"ח יוצא מתחת ידי ערב דכיון דבשטר אין בו שעבוד רק למלוה ולא לערב אינו ראיה הא שטרך דשמא פקדון הוא אצלו ואלו כוונתו דבעי דוקא כומ"ס אבל התקבלתי לחוד לא מהני כמ"ש הש"ך בדעת הנ"י אין מקום לטעמו דאיך אפשר לומר פקדון הא כ' התקבלתי והל"ל טעם אחר כמש"ל ועכצ"ל דגם הוא ס"ל כר"י דמהני התקבלתי והא דפתח הנ"י בתחילה דבריו כגון שכ' לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו אין פירושו כמ"ש הש"ך דהקנה לו בכומ"ס דא"כ התקבנתי ללא צורך רק הכוונה בזה שכ' לו התקבלתי ומסר לו שט"ח נתן לו זכותו דהוא עומד במקומו כמ"ש הרשב"ם ור"ח בתוס' לקמן דף קע"ד ע"ש וזה ברור ומוכרח וכן בבעה"ת שער ל"ה דין מ"ה ח"א מוכח דס"ל כהטור דכ' הערב צריך להביא ראיה שפרע דאי לא הביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן ואין שט"ח בידם ראיה כדי לעשותו אותם מלוה בשטר כדקתני ואם כ' לו התקבלתי הרי זה גובה ואי לא לא והאי דחזקת הבתי' האי ערבא וכו' דא"ל הב לי זוזי והא שטרא פי' עם שטר התקבלתי שהיה לו עם שטר כו' ומזה נר' ברור דפי' התקבלתי לחוד דאי ס"ל כומ"ס לאיזה צורך כ' דמיירי בחז"ה בהתקבלתי רק י"ל הא שטר' דנותן בכומ"ס ועוד דהרי מביא ראיה מדקתני ואם כ' לו התקבלתי ושם ודאי פירושו לכ"ע בלי כומ"ס דהא מיירי ביתומי' גדולים לדעת הרמב"ן והבע"ת ובהתקבלתי מהני לכ"ע כמ"ש הרמב"ן בחידושיו וכמ"ש הגי"ת להדיא ופשוט. ואם מיירי כאן בכומ"ס איך מייתי ראי' מהתם אשר לא איירי בכומ"ס. ומה צריך ראיה כיון שמסיים בהך פסקא ומ"מ הערב והקבלן אינ' טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלו' השט"ח ויקנה לו דרך קנין שטרו' וכו' ע"כ ש"מ דרישא לענין שלא יכול לטעון פרעתי דמהני התקבלתי אין פירושו כומ"ס דאל"כ מה חידש לענין משעבדי דצריך כומ"ס הא אפי' לב"ח שלא יוכל לטעון פרעתי בעי כך והא כבר איירי ביה מקדם לעיל וברור לכל קורא דהתקבלתי דמיירי מקדם לא איירי בכומ"ס ופשוט. ומ"ש בח"ב דין ג' דלענין לגבות מיתומים גדולים ולקוחת מהני כשכתב לו התקבלתי ונתן לו כומ"ס משמע דאף לנגד יתומים גדולים בעי כומ"ס הא כבר כתב הגי"ת דלצדדין קתני דלגבי יתומים התקבלתי ולגבי לקוחת כומ"ס וכן מורים הדברים דנקט בלשונו התקבלתי וכומ"ס ואם כומ"ס התקבלתי ל"ל אלא ודאי כמ"ש דלצדדין קתני. וכיון דבררנו דדעת הרא"ש ור"י והנ"י ובעה"ת וטור והריב"ש אף דרשב"א והרי"ו חולקים כוותי' קיי"ל ואין כאן מקום תימה והאריכות בזה להרב הש"ך ללא צורך אך הא קשיא מנ"ל לרבינו יונה דין זה דבהתקבלתי אין יכול לטעון פרעתי ודוחק לומר דמסבר' דנפשיה אמרה א"ו הכרח הנ"ל מהך והא שטרא דהא י"ל דגם היה לו לערב שטר ערבות או שהיה כתוב בתוך שטר ערבות מלוה התקבלתי כמ"ש התוס' לקמן ול"ל דיליף אותו מהא ברייתא ואם כתב לו התקבלתי גובה דלפי מה דפוס' הטו' בערב ביתומים קטנים הוא דאינו גובה אבל בגדולים גובה דס"ל דכל הך סוגי' דהך ערבא בס"פ ג"פ ביתומים קטנים איירי וביתומים קטנים פסק דלא גובה הערב אלא בא' מג' דרכי' ולא כתב דהתקבלתי מהני דבאמת מה"ת יהני הא אפילו שט"ח גמור אין גובים מיתומים קטנים וא"כ ע"כ דגריס שם בגמ' כנ"י ורשב"ם ור"ח בקו' הגמ' מהך ברייתא דאם כותב התקבלתי מהני בשלמא לר"ה בר"י כשחייב מודה וצ"ל כתי' התוס' דלא קשה א"כ התקבלתי ל"ל דלולי כן יטעון שמא לא פרעת למלוה וא"כ קשה מנ"ל דהתקבלתי מהני דלא יכול לטעון פרעתי דהא מיירי לדידן דקיי"ל כר"ה בר"י בחייב מודה ועיקר התקבלתי לברר פרעון החוב ועיקר קושי' כיון דקי"ל אפילו בשטר אין גובים מיתומים קטנים א"כ קשה קושי' התוס' שם מה מהני דכת' לו התקבלתי לא יהא כח הערב עדיף מכח המלוה שכתב לו התקבלתי הוא גופי' אינו גובה מיתומים קטנים ועכצ"ל כפי' התוס' בהתקבלתי דלוה כ' לערב ואין ענין כלל מהך התקבלתי דמלוה כותב לערב וא"כ אין כאן מקום ראי' לדינו של ר"י ומה שנ"ל דס"ל לר"י דלא כפי' התוס' רק ס"ל דבקושי' הגמ' לא ס"ל הך סברא דבכותב התקבלתי לא יכול הלוה לטעון פרעתיך וא"כ קו' הגמ' שפיר דע"כ מוכח דהך ברייתא דכותב לו התקבלתי איירי בבא לגבו' מיתומים דל"ל בבא לגבות מלוה גופי' כמ"ש הרמב"ן בחדושיו דבממ"נ אם הלוה טוען פרעתיך מה מהני התקבלתי ואי לא מכחיש ומוד' דלא פרעו א"כ פשיטא מה קמ"ל הא המלוה מודה דפרעו והלו' מוד' דלא פרעו פשיטא דחייב לפרוע לערב וכ"כ הרמב"ן א"ו דמיירי ביתומים ובאמת חייב מודה וג"ק פשיטא דקמ"ל דלא כר"פ דל"א יתמי לאו בני מעבד מצוה וזהו קו' הגמ' תינחלר"ה אבל לר"פ ביתומים א"א לאוקמי דבאמת פטור ואי בלוה גופיה פשיטא וא"כ לר"פ קשיא ומשני הגמ' לעולם בלוה גופי' ובשלא חייב מודה ואי קשה לטעון פרעתי ז"א דלהכי טרח התקבלתי דלהוי כמלוה בשט"ח וא"י לטטון פרעתי והיינו דינו של רבינו יונה וא"ש ומיושב קו' התוס' וא"כ גם דעת ר"ח דהביאו התוס' דגריס משכחת ליה בשחייב מודה בקשי' ובתי' פי' דהתקבלתי אלים כשטר' ניחא ואין צריך לומר דר"ח יסבור כפי' רשב"ם דהך פלוגתא לא קאי רק במלוה על פה דהוא סותר משמע' גמ' ברורה בעירוכין כמ"ש התוס' רק ס"ל כפי' ר"י ופירושו ברור ונכון ועולה דברי ר"ח כהוגן (ולדברי רשב"ם צריכין לומר דס"ל הא דמוכח בעירוכין דאף בשטר פליגי ר"ה ור"פ היינו כדאמרינן שם ולמה דס"ד מעיקרא טרם דשמעי' להך דיתמי דאכלו דלאו דידהו ליזלו בתר שבקו' ולס"ד פלוגתא אף בשטר אבל באמת דשמעי' הך דיתמי דאכלו וכו' לא אמרינן מילתא דר"פ רק במלוה ע"פ והך דב"ב למסקנ' ובהכי ניחא נמי קו' התוס' דהקשו מה איריא קטני' ומשום מעבד מצוה לטעון פרעתי וכו' דע"כ כוונתם על הך דעירוכין דעל הך עובד' דהך ערבא ליכא להקשות דלמא פרע למלוה הא יש לו שטר והערב פרע במות לוה והיתומים קטנים ועל ברייתא ליכא להקשות דלא נזכר באיזה זמן פר' הערב דהא ברייתא באמת איירי בחייב מודה וע"כ דכוונתם עלהך דעירוכין דל"ל משום מצוה הל"ל דיטעון פרעתי דלשיטת רשב"ם שם מיירי במלוה ע"פ ובזה מיושב קו' מהרש"א דל"ל בשחייב מודה דהא הקו' ג"כ על ר"ה ל"ל צררי תיפוק ליה דטוענין ליתומים פרע ואפי' בגדולים ול"ל דחיי' מודה דא"כ צררי נמי לא חיישינן אבל לפמ"ש ל"ק מעירוכין דשם באמת מיירי בשטר דלא שייך פרעון דהכל שם לס"ד אך כל זה דוחק ויותר נח לפרש בדברי ר"ח כמ"ש והכל על נכון בלי פקפוק) וא"כ כיון דגם ר"ח מסכי' לרבינו יונה ודבריו דברי קבלה פשיטא דהלכה כמותן מבלי פקפוק ודוק. אך מכל זה נראה ברור דדוקא בכותב לו התקבלתי דהואיל דטרח הוי כאלו שטרו בידו ואין יכול לטעון פרעתי דהא לרשב"ם אפילו מלקוחת גובה וכמש"ל אבל ביש עדים שפרע למלוה ודאי אי מודה לוה דלא פרעו עדיין פשיטא דחייב לחזור ולפרוע לו אבל בטוען פרעתי למה יהיה לערב דין מלוה בשטר נגד הלוה כיון שלא כתב לו כלל ולא ראיתי זה לשום מחבר וכולם הזכירו בכותב התקבלתי ולא מהני עדים והדבר מבואר בבעל התרומת דכתב ואין צריך לומר שצריך להביא ראיה שפדע אבל אם לא יביא ראיה או שטוען הלוה פרעתיך נאמן וכו' ואם כתב לו התקבלתי גובה ואי לא לא. הרי דכתב אם לא יביא ראיה או שפירושו דיש לו ראיה רק דהלוה טוען פרעתיך נאמן וכו' עד דכתיב התקבלתי ואלו עדים מהני אדקתני בברייתא דהתקבלתי מהני לתני דעדים מהני והתקבלתי מכ"ש דהודאות בעל דין כמאה עדים. ומסימן קל"ב בטור אינו ראיי' דאין יכול לטעון פרעתי בפרע בעדים דשם לא מיירי בזה רק לענין שיוכל לתובעו וזהו וודאי דיכול לתובעו וחייב הלוה לפרוע לו אבל שיהיה בלתי נאמן לומר פרעתי זו לא מצינו רק בהתקבלתי דמה"ת יהיה בזו לו דין שטר וברור: