אורים ותומים, תומים · סימן י״ג, ד׳

דהא בעינן שיהיו בע"ד עומדים וכו' לקמן ס"ס י"ח כתב המחבר ב"ד פוסקין בד"מ שלא בפני בע"ד וכבר הרגיש בזה הסמ"ע ותי' דשם איירי דכבר טען לפני ב"ד רק קודם גמר דין נתן זה זכותו לאחר ובכה"ג בד"מ גומרין שלא בפני בע"ד וכמ"ש רשב"א אבל כאן דהב"ד הגדול לא שמעו כלל טענת' אין להם לפסוק שלא בפני בע"ד. והב"ח הקשה דהא לקמן איירי דנתן זכותו לאחר וא"כ מאותו אחר לא שמעו הטענות. ולכן מחלק הב"ח בין לכתחילה יש לפסוק אף בד"מ לפניו אבל בדיעבד אינו מעכב כמ"ש הרשב"א דוקא בד"נ דגלי לן קרא השור יסקל וכו' אבל לא בד"מ עכ"ל. והש"ך בס"ק ח' השיג דמה בכך דנתן זכותו לאחר סוף כל סוף טען הראשון ולא עדיף זה השני מגברא דאתי מחמתי' ולכך לא הוי רק גמר דין וזהו שמחלק הרשב"א דבד"נ אפי' בגמר דין צריך דוקא בפני בע"ד אבל בד"מ א"צ אבל לכתחילה הדין אף בד"מ בעי דוקא בפניו אפי' באי אפשר באופן אחר ע"ש ובאמת באותה טענה של הב"ח מהך דנתן זכותו לאחר דלקמן בסי' ח"י יפה תי' הש"ך דהא מ"מ שמעו הב"ד הטענות ומה איכפת לן שהוא בעודנו עוסקים בדין נתן זכותו לאחר. רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסי' קכ"ד דנשים יקרות וכן בת"ח שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם וע"פ טענתם פוסקים הב"ד וא"כ וכי לא יהיה הב"ד ששולחי' הטענות לב"ד הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הב"ד הגדול עפ"י שמועות הטענות מב"ד הקטן ועכצ"ל כדברי ב"ח דהיכא דא"א אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים והתם א"א משום יקרא אבל כאן הא אפשר דב"ד הגדול שולחין לב"ד הקטן דעתם והם יפסקו בפני בע"ד. ויפה כתב הב"ח. וא"כ יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בע"ד דהא דמחלק הרשב"א בין ד"מ לד"נ הוא מהך דב"ק דף מ"ה דמשמע בד"מ גומרין דינו שלא בפני בע"ד ושם איירי במקום דא"א בלא"ה אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בע"ד ודברי הב"ח נכונים: