אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ט, ח׳

וצריך לכלול בשבועתו וכו' עיין סמ"ע ס"ק כ"ח דבמלוה בשטר צריך המלוה לישבע שלא נפרע כמ"ש הטור והמחבר לעיל סימן קי"ד בדין מלוה שבא לטרוף מלוקח דלוה וכו' עכ"ל השוה הרב דין ערב לדין לוקח וס"ל דהא דתקנו הבא לפרוע מנכסים משועבדים דצריך שבועה ה"ה להבא להיות נפרע מנכסי ערב ולענ"ד יש לחלק דהלקוחות לא ידעו מהלואה דבר ולא נכנסו בשעבודו כלל ולכך כשבא המלוה לטרוף הטילו חכמים שבועה אף דהוא טענת שמא אבל הערב שידע מהלואה ונכנס בערבות ועל פיו הלוהו וא"כ שבועה זו בטענת שמא מנ"ל דתקנו חז"ל ואין זה מנכסים משועבדים רק הוא הלוה ממש דעל פיו הלוהו. ומה שהביאני לכל חילוק זה הוא דבבעה"ת שער י"ד נסתפק מתחילה הבא לגבות ממשעבדי דצריך שבועה ומת אי דיינין ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו ולבסוף הכריע מילתא מדברי בעל העיטור ז"ל ע"ש. ועיין מש"ל סימן ק"ח בתשובת הרא"ש דמשמע דאף בזה יש דין דרב ושמואל ע"ש וקשה הא אי הך שבועה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים בכלל אין מוריש כו' איך אמרינן בגמרא להדיא דר"פ ס"ל גבי ערב דהוי בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אמרו אטו ערב לאו בתר יתמי אזיל ע"ש משמעלולי כן הוה בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אף דהלוה מת ומכ"ש בהלוה חי וא"כ מוכרע מגמ' דהך שבועה אינו בכלל דרב ושמואל ואין כאן ספק אלא ברור דאין הערב בכלל הך תקנה דהבא לפרוע מנכסים משועבדים. ולכך נסתפקו דאין ראיה מערב ולכן דברי הסמ"ע צריכין עיון כי לא נזכר דינו בשום פוסק דלהוי ערב בכלל נכסים משועבדים. שוב ראיתי בנ"י שכתב בשם גאונים שצריך המלוה לישבע כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים רק שם מיירי באין הלוה לפנינו אבל בלוה מודה שלא פרע א"י להשביעו ולכך כתב כדין מנכסי יתומים ולא מנכסים משועבדים דאז הוה משמע אפילו הלוה בפנינו וזהו דלא כסמ"ע אבל מ"מ גם זה לא נראה מכח הנ"ל אם לא דנימא דהוא רק תקנת גאונים וצ"ע: