אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ט, ה׳

ערב היוצא לאחר חיתום שטרות וכו' עד סוף סעיף זו המה מפרושים שונים בגמרא והנה הטור הביא בזו שיטות רבות ואני אביאן בקצרה דעת הרמב"ן דהא דאמרינן והלכתא בכולהו בעי קנין היינו זולת לאחר חיתום שטרות אבל אחר חיתום שטרות א"צ קנין וכפי הנראה מסמ"ע דס"ל לבעל דיעה זו בכ"מ מהני שטר כמו קנין וזה אינו דא"כ מה שהקשה הרמב"ן לאינך קשה ג"כ אליבייהו בממ"נ אי ס"ל לבן ננס ג"כ דבקנין מהני רק נחלקו בשטר איך אמרינן הלכתא דבעי קנין מה דב"נ מודה ולא קאמר דסגי בשטר מה דס"ל לר' ישמעאל דהלכתא כוותיה דל"ל באמת הלכתא כב"נ דהא אמרינן בפרק הנושא דר"י דלא כבן ננס וקי"ל הלכה כר"י ואי אף בקנין פליג ב"נ ששטר וקנין חד דינא אית ליה וא"כ ע"כ ס"ל הטעם משום אסמכתא א"כ עדיין קשה איך אמרינן ר"י דלא כב"נ הא לר"ל מי ניחא הא מודה ר"ל בקנין וע"כ צ"ל דערבות גרוע הואיל והוי אסמכתא א"כ אף לר"י ניחא. ולכן צריך לומר בכולהו ודאי בעינן קנין ולא שטר ובזו לא נחלקו ר"י ובן ננס רק מיירי בלאחר חיתום בזו ס"ל לר"י דשטר לחוד מהני ובן ננס תולק והלכה כר' ישמעאל אך עדיין צריך טעם למה עדיף לאחר חיתום משטר דעלמא ואי דהואיל דהוא רצוף לשטר אמרי' יותר דעל אמונתו הלוהו א"כ עדיין קשה מה פריך הגמרא לר"ל מר"י הא אחר חיתום עדיף דדמי קצת לערב בשעת מ"מ ודוחק לומר דס"ל לגמרא דמ"מ לא עדיף מחייב אני לך מנה בשטר במקום דליכא חשש אסמכתא כלל דמי מפים ושוקל כ"כ דכיון די"ל דדמי לשעת מתן מעות והיה מקום לומר דודאי י"ל דאחר חיתום היה ג"כ בשעת מתן מעות והא דלא כתבו לפני חיתום כמ"ש התוספת בפרק הנושא דאפשר דשטר נגמר ונמסר ליד המלוה קודם שהלוהו ואחר כך הלוהו והיה אחר חיתום דמותרים העדים לכתוב ולמסור ליד המלוה אע"פ שנא נעשה עדיין הלואה כמש"ל בסימן ל"ט ע"ש וא"כ נעשה בזמן הלואה אך זהו לר"י דס"ל דיכול לחייב עצמו בשטר אע"פ שלא הלוהו אבל לר"ל דפליג אסורים העדים למסור עד שיראו הנתינת מעות וא"כ ודאי לאחר חיתום היה לאחר מ"מ ושפיר קשה ר"ל דלא כר' ישמעאל וא"ש ודוק. אמנם החולקים ס"ל דבעי קנין ודאי לאחר חיתום ולרמב"ם אפילו קודם חיתום ולדידהו ליישב קושית הרמב"ן אף שהארכתי בחידושי מ"מ יש לומר בדרך פשוט כי מהני קנין לסלק אסמכתא היינו בא"צ לקנין ומ"מ עביד קנין הרי חזינן דמייפה כחו א"כ מסתמא מקנה בלב שלם ומסלק אסמכתא אבל היכי דצריך לקנין אין כאן יפוי כח ואינו מסלק אסמכתא וא"כ דברי הגמרא נכונים דר"י דלא כב"נ דבשלמא לר"ל דבלי קנין לא מהני לחייב ואיצטרך קנין לכך ס"ל לבן ננס דקנין לא מסלק אסמכתא אבל נר"י דמחייב עצמו בשטר א"כ ל"ל קנין וע"כ ליפוי כח ובזה מיושב נמי הקושיא דפריך הגמרא בגיטין הא בעינן ספר מקנה וקשה הא איירי בקנין ומה צורך לספר המקנה ולפמ"ש ניחא דא"כ עדיין צריך קנין ועוד יש לומר דודאי דוחק לומר במילתא דר"י קנין דסתם קאמר לאחר חיתום שטרות רק לפי דקיי"ל כר"א ע"מ כרתי א"כ בממ"נ אי ליכא ע"מ אין כאן שעבוד כלל דמאן משוי שעבוד כיין דליכא ע"מ וכמש"ל סימן מ' ואי איכא ע"מ אף משעבדי יגבה וצ"ל דהיה קנין אך זהו אי קיי"ל כר"א אבל ר"ל אמר הלכה כר"א בגיטין משמע אבל לא בשטרות וא"כ תו ליכא ראיה ופריך הגמרא לר"ל דמהכ"ת לומר במילתא דר' ישמעאל קנין כיון דליכא הוכחה ודוק. והנה גם בזו אי בקנין גובה משעבדי מכל מקום לא קשה למאן דאמר דאחר חיתום איירי בקנין ומ"מ קתני גובה מב"ח דשם איירי חתום בכ"י בח"ס א"כ מהני לסלק אסמכתא אבל לא לטרוף משעבדי ולק"מ ואין צריך להגיה בטור רמ"ך במקום רמ"ה. אמנם נראה דס"ל לטור למאן דאמר דבקנין לחוד גובה משעבדי ה"ה בשטר במקום דמהני שטר בערבות כגון אחר וקודם חיתום אבל אי קנין לחוד לא מהני ה"ה שטר לחוד ג"כ ולפי זה יש נ"מ למאן דאמר קנין לחוד מהני א"כ ערב קודם חיתום שטרות יכול להיות אפילו שטר של לוה לית ביה קנין דמה נ"מ כיון דכתב ופלוני ערב הרי נעשה שטר גמור ואז מהני שטר כיון דעדיין לא נגמר שעבודו של לוה ואז ערב משתעבד ומהני אבל אם קנין לחוד אף דערב משתעבד לא מהני למשעבדי הוא הדין שטר לא משתעבד רק מיירי דלוה עשה קנין וא"כ מוסב ופלוני ערב על למעלה והוה ליה ג"כ בקנין. וזהו תליא בזה דמהכ"ת יהני שטר יותר מקנין ואי דהוי בשעת מ"מ מה בכך גם בקנין מהני רק דלא הוה ליה קלא ואפשר דגם רמב"ם מודה אי היה קנין אצל לוה וכתב ופלוני ערב דמהני ולכך לא הביא הטור דעת הרמב"ם וזהו המכוון בטור דכתב הך דינא דקודם חיתום ב' פעמים ונתקשה בו הב"ח תרתי ל"ל ולפמ"ש ניחא לדיעה ראשונה א"צ בלוה קנין ולדעת ר"ה גאון צריך קנין בלוה וזה שסיים הטור דאל"כ ה"ל כשטר בלי קנין ונתקשה בו הפרישה והדברים פשוטים דכאן מהני שטר בלי קנין אבל אין מועיל לגבות משעבדי ודוק ומזה תקיש לכל דברי הש"ע. ומ"ש הפרישה וכן הסמ"ע אם כתב פלוני ערב מי מעיד עליו לק"מ חדא די"ל דהוא כת"י הערב ועוד אף דעדים מעידים עליו נכתב פלוני שלא לגבות משעבדי כמ"ש התוס' בפרק הנושא אבל מ"מ העדים מעידים בגוף ערבות דאל"כ איך נכתב בשטר רק לית להו קלא ודוק: