אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ט, י״ט

אינם יכולין לדחותו וכו' עיי' בכה"ג וגי"ת שכתבו דרשב"א בתשובה סימן תתמ"ח דעתו נוטה דערב ויש נכסים משועבדים דלוה יכולים משעבדי לדחותו אצל ערב ואולם בסימן תרצ"ב חזר בו גבי מלוה שהחתי' עצמו לגבי לוה שמכר שדהו והביאו רמ"א לעיל סעיף ח' ודעתו דאף ביש לו רק משעבדי אינו גובה מהערב וכתב הכה"ג וגי"ת דמשום הך קושי' דהקשה דאמרינן בגיטן דאשתדף נכסים ולא קאמר דהיה לו ומכרן חזר בו. ואני איני מבין קושי' הנ"ל דהא כבר הקשו התוספות על רש"י דהתם קבלן הוה וכן רשב"א גופיה בחדושיו הקשה כן והעלה כפירש התוספות דאי אית ליה נכסי אף מקבלן אינו גובה רק מזיבורית כמו מיורש גופי' עיין שם וא"כ אין זה ענין כלל להך דהכא דאם יש ללוה משעבדי אי יכול לגבות מהערב או ממשעבדי דקבלן ודאי גובה ממקום שירצה רק הקושי' שם דיגבה מזיבורית עיין שם. ואי דעת רשב"א כרש"י דסבירא ליה שם בקושיא אי אית ליה נכסי אף בקבלן אינו גובה הימנו רק מלוה והיינו כדעת מי שסובר דקבלן אם אמר ממי שארצה אפרע הוא דרצה גובה מקבלן אבל בלא"ה אף בקבלן אי יש ליה ללוה נכסי אינו גובה מהערב. א"כ דיעה זו דחוי' היא כאשר דחה אותה הרמב"ן ולא נזכר כלל בפוסקים מאין איש שמה על לב. והיה נראה דטעות סופר יש בתשובת רשב"א וראייתו מהך דגט פשוט והמדפיס חשב גיטן והדפיס נזיקין דשם ג"כ פריך הגמרא הניחא למ"ד ושם הפשט כפשוטא דודאי לית ליה נכסי כדקאמר ודחיק' ליה מילתא ועל זה קשה לשני דהיה לו ומכר ומזה הוכיח דא"כ האב פטור לשלם דביש לו נכסים אינו חוזר על הערב. אלא דגם זה קשה דהא קבלן הוה וקבלן פשיטא דרצה גובה ממנו אף דיש לו נכסים ועדיין לא מתיישב למה לא תי' דהיה לו ומכרן וצ"ל דגמרא מעשה ידע דנשתדפו נכסיו וכמ"ש הגי"ת ואין כאן ראי'. והיה מקום לומר דסבירא ליה לרשב"א דהא דלא מוקי הגמ' בהיה לו נכסים ומכרן הוא משום דהך קושיא ותיפוק ליה דערב בכתובה לא משתעבד הוא ג"כ סובב על המשנה דקתני רשב"ג אומר הערב לאשה וכו' ידירנה הנאה וצ"ל גם כן כתי' הגמרא ערב ל"ד רק קבלן מיירי וקשה גם כן הניחא ושם ליכא לשנוי דהיה לו ומכרן דא"כ ידחה הערב אצל נכסים שמכר ול"ל דהא קבלן הוא דרשב"ג הוא והוא סבירא ליה בין כך וכך אם יש לו נכסים אינו גובה מקבלן ולכך משני הגמרא דאשתדופי כדי שיהיה גם כן תירץ על המשנה. ומזו הוכיח הרשב"א דינו ונכון הוא לכאורה. איברא דגם זה יש לדחות דלמה ידירנה הנאה תתן היא כתובתה בכומ"ס או תכתוב קבלתי לקבלן וא"כ אף הוא יכול לגבות ממשעבדי במקומו ומה תחבולה יש כאן להפקיע נכסי ערב ואי דתחבולה היא על לקוחת באמת ולא על ערב ולכך ידירנה הנאה אם כן מה קבעי תמן בעירכין ערב תנן הקדיש תנן לקח לא תנן הא כל לתא דערב משום לקוח' ולכן ע"כ מיירי בדליכא כלל נכסי ואין כאן הכרח משום צד ולכן דברי תשובה זו צ"ע כי נר' דנמשך אחרי שיטה הנ"ל דקבלן א"י לגבות הימנו רק באומר לו מי שארצה והיא דעת דחויה וצ"ע: