אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ט, י״ז

אא"כ מחל הקבלן ללוה עיין סמ"ע ס"ק מ"ב ובאמת יפה השיג עליו הש"ך בס"ק ל"ח דהא לעיל מבואר דא"י למחול אך מ"ש הש"ך דדעות אלו הוא דס"ל דאף בדר"ן יכול למחול יקשה על הש"ע דלעיל פסק דאין יכול למחול: ולכן נראה דבלא"ה יש לדייק מ"ש הבעה"ת וכן המ"מ דין זה דיכול לחזור על הלוה מדר"ן בשם ר"ת ורמב"ן דהא גמרא ערוכה היא מדר"ן מוציאין מזה ונותנים לזה ומה נשתנה לוה זה משאר לוים וצ"ל דודאי כגון דא צריך הנך רבוותא די"ל דאימת משתעבד הך לוה לקבלן לפרוע עד שיבא המלוה עליו מדר"ן הא קודם שפרע הקבלן למלוה אף לוה לא משתעבד לפרוע דכל זמן דלא פרע הוא אף הלוה לא מחויב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים ולאחר שפרע הקבלן למלוה הא כבר פקע שעבוד המלוה ומה בעי גבי לוה מדר"ן. ולזה קמ"ל הנך רבוותא דמ"מ שייך כאן (אף דלא פרע עדיין הקבלן למלוה דאין לו נכסים) מדר"ן לגבי הלוה וצ"ל באמת למה וי"ל טעמו של דבר הוא דאנן מלמדין למלוה לומר החוב שאתה חייב לי מכח קבלנתך הריני כאלו קבלתי כי הוא זקוף עליך במלוה מיוחדת כאלו הלויתי לך מנה והחוב קבלנות קבלתי ואם כן שפיר מחויב הלוה לשלם לך ואני בא עליו מכח ר"ן דהא אתה חייב לי בזקיפת הלואה הנ"ל וזה פשוט וראוים הדברים למי שאומרן ולפ"ז דכל שעבוד דר"ן לפרוע הוא חל אז בעת זקיפת המלוה ולא מקודם דאז לא משתעבד מדר"ן כהנ"ל דטרם שפרע לא משתעבד לי' הלוה לשלם כנ"ל ואם כן אז בשעת זקיפה נמחל שעבוד הראשון על הקבלן דהא הוי כאלו קיבל וחל שעבוד חדש מן זקיפת מלוה וא"כ אם קודם לזה מחל הקבלן ללוה הרי מחילתו קודם לשעבודו של המלוה ולא שייך דבדר"ן א"י למחות וא"ש דבממ"נ אין כח ביד המלוה לתבוע אם מחל דאם יבא מכח שעבוד דקבלנות יטעין הלוה כ"ז שלא פרע אין אני מחויב לשלם ואם יבא מכח זקיפה ויטעון דבאמת פרע כהנ"ל א"כ הרי מחילתו קודמת ודוק: