אורים ותומים, תומים · סימן קכ״ו, א׳

בין מלוה וכו' הש"ך בס"ק א' הביא דעות מחולקות אי בתוך זמנו שייך מעמד ג' זיל קרי ביה. ולענ"ד יש מדברי המחבר לעיל סימן קכ"ב ראיה ברורה דשייך בתוך ז"פ דלכאורה יש ראיה ברורה לדברי הרא"ש דשליח שעשו בעדים אי רוצה הנפקד אינו נותן לו ודלא כדעת הפוסקים דסבירא ליה אם אין לו דין ודברים דמחויב ליתן וכמ"ש מהרש"ל ביש"ש והש"ך לעיל באריכות וגם טעם הרא"ש משום דחוששין שמא יבטל השליחות מוכרח ודלא כטעם הנזכר בש"ע משום שמא ימות והוא מהך עובדא דאיסור גיורא וכו' דחשש רבא לכל הדברים ואמר אי במעמד ג' לא אזלינא וקשה מה צורך כל זה הוא יעשה לר' מרי בר רחל לשליח להביא פקדונו בעדים והוא ילך ויצטרך ליתן לו. ויזכה בו לנפשו ומה צורך למעמד ג' ועיין ברא"ש דהוכיח מזה דאין הממחה יכול במעמד ג' למנות שליח דא"כ מה בכך דלא יזיל רבא איסור ימנה שליח לביתו של רבא ע"ש וא"כ למה לנו כל חרדה ימנה שליח בעדים להביא שלו מרבא והשליח יהיה ר' מרי בר רחל או שליח אחר. ועכצ"ל בדברי הרא"ש דאין הנפקד מחויב ליתנו לשליח וא"כ אם יבוא שליח יאמר לאו בע"ד דידי את ולהרשאה ליכא למיחש דלא מבעי לשיטת הרמב"ם דבהרשאה בעינן קנין המועיל א"כ הא קאמר רבא דלא שייך שם קנין מועיל דמטבע לא קני' בחליפין וקרקע לא היה לו אלא אפי' להחולקים ארמב"ם היינו כמ"ש הראב"ן דזה היה מתקנתא דנהרדעי אבל מקודם לזה בימי רב ספרא ורבא היה צריך דווקא אג"ק וא"כ במרי דלא היה לו קרקע ליכא למיחש ודינו מוכרח. רק קשה מ"ט יכול לעכב משום דלמא מיית וכו' תינח בשאר בני אדם דיבאו היורשים ויתבעו שנית אם יקרה לשליח אסון אבל בהך וגיורא ליכא למיחש אם ימות ויקרה אסון הרי אין כאן תובע ואם הוא חייב לשלם הרי הוא מוחזק בשלו וזה ל"ל דאולי כבר מת והרי אני זכיתי בו ואין רצוני למסרו ליד שליח דהא ודאי לא חיישינן דכל הא דחיישינן למיתה אף דבערוה חמורה לא חיישינן למיתה אפילו זקן חולה כמ"ש רשב"א בחידושיו לב"ק הוא מטעם שכתב הסמ"ע והפרישה דהוא צועק אני נא אפסיד ממוני על ספק שמא ימות והוא במקום פסידא שיהיה חייב באחריותו אבל במקום דליכא פסידא רק מניעת רווח וחשש לזכות במציאה פשיטא דלא עדיף מגט דאין חוששין למיתה וגם שם דהיה במקום אחד ברגע אחד ילך שליח מבית לבית איך שייך לחוש למיתה ברגע אחד. ולכך ס"ל לרא"ש טעמא אחריני משום שמא מבטל וא"כ אף באיסור יש לחוש כן דיבטל השליחות ואם יהיה הפקדון נאנס ביד שליח ואיסור יקום מחליו יתבעו לרבא שנית ודבריו מוכרחים. אך לפ"ז התימא קיימת על הש"ע דס"ל לביטול ליכא למיחש רק למיתה כמש"ל באריכות דס"ל כדעת העיטור א"כ הדרא קושיא הנ"ל לדוכתי ומכ"ש לאותן דלא ס"ל כראב"ן וס"ל דלהוציא מהני הרשאה גרידא לעולם ולא היה חידוש תקנה מזמן נהרדעי וא"כ קשה ה"ל ליתן הרשאה. וצ"ל דהך פקדון ביד רבא היה בזמן ועל היתר תשמישו וא"כ דה"ל הזמן לטובת הנפקד ג"כ דהיתר לו תמישו בו א"י לתובעו תוך זמנו כדלעיל סימן ע"ח ע"ש וא"כ אף אלו היה שולח אלף הרשאה א"י לכופו להחזירו תוך זמנו במה שהוא לטובתו וע"ת זה קבלו ותקנו משיכה בשומרים דלא למהדר ביה תוך זמנו. אך קשה א"כ איך אמר רבא אי במעמד ג' לא אזלינן תיפוק ליה כיון דלא מטו זמנא בלא"ה לא שייך מעמד ג' ועכצ"ל דאפילו תוך זמנו שייך מעמד ג' ודין הנ"ל מוכרח ודוק: