אורים ותומים, תומים · סימן קכ״א, י׳

אם השליח כופר וכו' הש"ך בס"ק מ"ב הביא תשובת ת"ה ראובן ששלח ע"י שמעון ללוי מעות לקנות בו סחורה ושמעון אמר נתתי ולוי אמר לא קבלתי שמעון מחויב לישבע דע"י אמירת לוי הוי טענת ברי ושמעון מודה שקיבל המעות אבל ללוי א"י להשביעו אף ששמעון אמר שנתנם לו כיון דאמר לא קבלתי כלל אבל שמעון יכול לתבוע ללוי ולהשביע כיון דהוא טוען ברי שנתתי לך. אבל מ"מ א"י לכוף ראובן לשמעון שישביע ללוי אם לא שפוטרו לשמעון מן שבועה הואיל ואחד מהם בא ודאי לידי ש"ש עכ"ל. והש"ך טען יאמר ראובן לשמעון מה איכפת לך הלא לפי דברך אתה תשבע באמת ומה לך אם לוי ישבע בשקר או באמת. ובאמת הת"ה דייק בלישנא דאיכא קפידא לשמעון דהואיל דאחד מהם נשבע לשקר ואין מבחין מי נשבע באמת ומי בשקר ויהיה אצל הבריות לעז וחשדא דהוא בספק בעל שבועת שוא והיש לך קפידא יותר מזה ומה לו להכניס עצמו בחשד הלזה. אלא שקשה לי לכאורה הלא כל טיבו שאנו פסוקים שבועה הוא שאומרים לא נחשדו ישראל לישבע בשקר ולא יעשה שבועה ויודה וישלם וא"כ טוען ראובן לשמעון כיון שברור לך שלוי קיבל מעות הטל עליו שבועה ובאשר יבא לידי שבועה ודאי יודה וישלם כי זה המכוון בהטלת שבועה ולא יהיה כאן שבועת שוא בשום צד אבל באמת הוא הטעם דצריך לפטור לשמעון מן שבועה דאמר בממ"נ אם יודה הריני פטור אם ישבע איך תכריחני לישבע גם כן הרי יש כאן ודאי ש"ש ויש קפידא ופגם כהנ"ל. ולפ"ז אם כבר נשבע שמעון יכול אח"כ לטעון שיטיל שבועה על לוי כי ודאי יודה ולא ישבע לשקר וצ"ל באמת מוכרח הוא לתובעו בב"ד אבל ברואו שלוי הולך לישבע יכול שמעון למחול לו השבועה ואין ראובן יכול לעכב דיאמר אם ישבע הרי כאן קפידא כנ"ל ודוק. אמנם מה שכתב שאין להשביע ללוי ע"י טענת שמעון דהוי נוגע צ"ע אם כבר נשבע שמעון שמסרו ללוי למה לא יכול להשביע לפי דפסקינן לעיל סימן פ"ז דיכול להשביעו היסת בהוגד לי אפילו ע"פ קרוב ופסול והת"ה הרגיש בזה וכתב ה"מ שאר פסול אבל פסול מחמת נגיעה לא. ולא הבנתי דהא בנשבע אין כאן נגיעה כקושית התוס' דהא יש לו מגו דלהד"ם ואי דנשבע הא גם בזה נשבע ותי' דגזרת הכתוב עד המשתבע לא יוכשר לעדות וא"כ הרי זה פסול לא מחמת נגיעה רק מגזרת המלך והרי זה כשארי פסולי קורבה וכדומה ולמה לא יוכל לזקוק לשבועה. והרשב"א בקדושין פ"ב בלוה ששלח למלוה ושליח אמר נתן ומלוה אמר לא קבלתי דצריך המלוה לישבע הקשה הא אין כאן טענת ברי דלוה א"י אם קבל או לא והעדים נוגעים בעדותן ותי' כיון דעדים טוענים ברי וחזקה שליח עושה שליחתו ה"ל ברי א"נ בנוטל החמירו להצריכו שבועה עכ"ל הרי לתי' ראשון מחשיביהו לברי גמורה דחזקה שליח עושה שליחתו ואפילו לתי' השני היינו לרשב"א דלא מצינו לו בשום דוכתי דפוסק דיכול להשביעו ע"פ הוגד לי אפילו הגדת קרובים פסולים אבל לפי דקי"ל דיכול להשביעו נראה ברור לדינא דיש לראובן שבועה על לוי ודוק: