אורים ותומים, תומים · סימן י״ב, ה׳

אסור לבקש צדדים וכו' בב"ק דף מ' ע"ב פריך הגמ' על דשאל לחבירו שור בחזקת תם ונמצא מועד ונגח שומר משלם ח"נ ובעלים משלמים ח"נ ומוקמינן ליה דאקדים ב"ד ותפסי' ופריך הגמרא בעליו אמאי משלמי' ח"נ נימא ליה אי אהדרת' הוה מעריקנא לאגמא. ומשני לאו מעליה בעי לשלם ופריך הניחא דאי' ליה נכסי דלית ליה נכסי מא"ל. ומשני משתעבדנא מדר"ן כו' והקשה התו' מה טענה יש דהוה מעריקנא לאגמא א"כ היה עושה שלא כדין בשלמא לר' ישמעאל דס"ל ב"ח נינהו ניח'. קצת דלא הוה אלא מזיק שעבודו של חבירו. אבל לר' עקיבא דאמר שותפו הוה ליה גזל ועוד דב"ד ינדהו אם לא ישלם ביש לו ותירוץ שרוצה לומר מתוך דברים אלו שהיתי עושה היה הניזק נתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי כל היתרון וכו' ומזה משמע לכאורה דלא כש"ע דרשאי לבקש צדדים כדי לבוא לידי פשר. אך הת"ה פקפק בזה דאיך אפשר לחפש צדדים ברשע להכריח לחבירו שיפשר עמו ולכן תי' שני תי' או דהבעל טוען כן נגד השומר את עכ"פ גרמת לי הפסד דנגד הניזק הייתי עושה תחבולה להבריחו לשור עד שיתפשר עמי ואי דהוא עול ורשע מה איכפת לך אם אתחייב בדין שמי' או דנימא אף דלא הייתי עושה כן מ"מ הניזק היה לו פחד אולי אהיה רשע ואהיה עושה כן וממילא היה בא ומתפשר עמי וא"כ השומר גורם לו היזק עכ"ל והיש"ש בב"ק השיב על זה דאיך ס"ד שיטעון הבעל שור בב"ד להוציא ממון מיד השואל בטענה שהיה עושה שלא כדין והיה חייב בד"ש והב"ד ישמעו בקולו ולא יגערו בנזיפה עד שיפסקו מחמ' זו שישלם לו השואל ממון בטענת רשע וזדון. ומכ"ש בתי' השני דהוא רק ספק בעלמא אילו היה הניזק נבעת מחמתו והיה מפשר או לא דבר זה הוא רק ענין מדומה ואיך בספק מדומ' כזה נוציא ממון מיד השואל ע"ש שהאריך ויפה הקשה אלא שגם הוא תי' בדוחק כי כתב דשאני התם דיש לבעל השור תערומת על השואל שלא שמרו להשור כראוי ע"ש ואין זה טעם דבשביל כך יהיה יוכל לילך בעקיפין ותחבול' רשע נגד הניזק ולהכריחו לפשר דהוא מה פשע ויש לישב בדוחק גדול. וגם מ"ש התוספ' דלר"י דס"ל ב"ח נינהו ניחא קצת נתקשו הת"ה וכן היש"ש דהא מזיק שעבודו של חבירו חייב בדיני שמים וכ"כ הרשב"א בחדושיו דגם לר"י קשה איך יבריח להשור באגמ' הא הוי מזיק שעבודו של חבירו ע"ש. ולכן נראה ברור דלפי קושית הגמ' דפריך הניחא אי אי"ל נכסי אי לית ליה נכסי מא"ל ולא מוקי לי' באמת דאיירי בדאית ליה נכסי ש"מ דסבירא ליה לגמ' דמסתמא איירי הברייתא בכל גווני מדלא מפליג כלל ולכך פריך בדלית ליה נכסי מא"ל דברייתא בכל גווני איירי הואיל ונשנית סתמא. וא"כ גם בזה י"ל דהא אמרינן בריש ב"מ לכך חשוד אממון לא חשוד אשבועה דאמרי' מלוה ישינה יש לו עליו וכו' ע"ש וא"כ אף כאן באם טוען הבעל על הניזק יש לי מלוה ישינה רק אין לי עדים וא"א להוציא מידו בדין אבל עכשיו שהזדמן ששורי הזיק לו אני אתפוס אותו לפרעון מלוה ישינה שלי ובאמת אילו הייתי טוען כן בב"ד לא הייתי נאמן רק הייתי מבריחו לאגמ' עד שלא היה יכול לגבותו בב"ד וקמי שמיא אני יוצא וחף אני מפשע ואתה השואל דהנחתו לתופסו הפסדת אותי במלוה ישינה שלי ולכך כתבו תו' שפיר דודאי לר' ישמעאל ניחא קצת דקושית הגמרא איך קתני סתמא דבעל השור משלם ח"נ מי לא עסקינן דטוען מלוה ישינה יש לי עליו על הניזק וא"כ אילו היה בידי הייתי מבריחו ואוכלו ואי דהוה מזיק שיעבודו וחייב בד"ש קמי שמיא גלי' דהנכון אתי דמלוה ישינה שלי בידו וכבר קיבל תשלומי נזקו ואת דאפסדת' עליך לשלם. ואיך קתני סתמא ולא מפליג דאיירי דוקא בשאין לבעל שור טענת מלוה ישינה על הניזק ומשמע דברייתא בכל גווני איירי כהנ"ל. אבל לר"ע הקשה תו' מה בכך דיטעון מלוה ישינה הב"ד לא יאמינו לו כיון דאין לו עדי' וינדוהו עד שיחזיר שורו לניזק וכו' ולכך תי' התו' דהייתי עושה כ"כ תחבולות עד שהיה מוכרח לפשר עמי למעט טרח' דבי דינא ולא קשיא הא יש כאן עול כהנ"ל דהא הוא טוען מלוה ישינה יש לי על הניזק ואם כן קמי שמי' גלי' דהנכון אתי ומשום בית דין הא הייתי מטריחו עד שיפשר עמי בלי בית דין ואין כאן עול כלל וקושית הגמ' שפיר בין לר"י ובין לר' עקיבא איך קתני סתמא דבכה"ג דטוען מלוה ישינה אין לו לשלם ח"נ וא"ש וכן הנכון ופשוט לדינא דמי שיודע שיש לו מלוה ישינה על חבירו רק דאין לו בירור וחבירו תובע אותו ויודע כשיטעון בבית דין דיש לו מלוה ישינה אצלו דלא יהיה נאמן דיכול לעשות טצדקאו' ותחבולות לייגע חבירו עד שיפשר עמו ולהציל שלו במקצת ואין כאן עול דקמי שמיא גלי' ודברים מסורים ללב ונאמר בו ויראת כו' אבל כשאין לו טענת מלוה ישינה חס ושלום להתחבל ברשע ולייגע חבירו שיפשר עמו הרי זה רשע ואיש מדון וחמס: