אורים ותומים, תומים · סימן קי״ט, ב׳

וגובה ניזק בעדית העלה הסמ"ע וכן דעת רוב מחברים אע"פ שלא עמד בדין דנזיקין יש לו קול והקשה הש"ך דלעיל סימן ס"ו סל"ה הביא מחבר תשובת רשב"א דס"ל מוחל שט"ח מזיק הוא ואינו גובה משעבדי עד דיכתוב שטר ואפילו לקוחת שקנו אחרי מחילתו ולפי מש"ל בסימן שפ"ו דאף הפוסקים דס"ל דינא דגרמי דינא ולא קנסא מ"מ יכולים לסבור דהוא דרבנן רק ס"ל רבנן קבעוהו לדינא ולא לקנסא דנ"מ דאף היורש צריך לשלם וכמו כן לכל הפרש שיש בין דין לקנס אבל מ"מ מודים דהוא דרבנן וא"כ שהוא דרבנן במילתא דרבנן לא שייך שעבודא דאורייתא והיכי דלא שייך שעבודא דאורייתא לא אמרינן קלא אית ליה דמה בכך הא מ"מ ליכא שעבודא וכן מוכח מגמרא סוף ב"ב וכ"מ מתוס' ב"ק דף י"ד ע"ב ד"ה ש"מ וכו' וא"כ פשיטא דצריך שטר. אבל בלא"ה נראה הך דין דלעיל סימן ס"ו הם דברי תשובת רשב"א והרשב"א נראה דס"ל לחלק בין נזקי ממון שורו שנגח ובין אדם שהזיק ומחל שטרו כי הוא בחדושיו לב"ק הקשה למה יגבה נזיקין מלקוחת ותי' דנזיקין אית ליה קול דאמרינן לקמן בפרק המניח בשור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים האי נמי קלא אית ליה דכיון דנגח תורא נגחנא קריה ליה וכיון שכן אגב האי קלא נפיק למה שהזיק עכ"ל הרי דכתב להדיא דלכך אית ליה קלא בדרך אגב הואיל ונפק אשור דהוא נגחן אבל זולת זה לית ליה קלא וא"כ לק"מ דכיון דמוקי ליה בנזיקין נזקי ממונו כמ"ש להדיא ולעיל הוא דהזיק לית ליה קלא וא"ש ודוק. ובהא י"ל דלפי דקי"ל דנזיקין יש לו קול וא"כ אף למ"ד שעבודא ל"ד מ"מ יש לו לגבות משעבדי דהא רב ס"ל מוכר שטרו בעדים הוא דאית ליה קלא גובה משעבדי דאף דאית ליה שעבודא ל"ד וכ"ת א"כ מה פריך הגמ' שילהי ב"ב לרב מהך דיורשי בעל הבור חייבים לשלם. ולפי מ"ש ניחא דנזיקין דהתם לית ליה קלא וא"ש אבל הרשב"א בבב"ק דף י"ד דכתב בשם התום' דוקא למ"ד שעבודא דאורייתא מהני קלא לניזקין לגבות משעבדי הורגש דהא במוכר ס"ל לרב דגובה וחילק בין קלא לקלא דקול אלים כמו מוכר אף לרב גובה אבל קול דלא אלים כמו נזיקין אינו גובה רק למ"ד ש"ד וא"כ בלא"ה לק"מ. אבל הגה"ת הרא"ש והרבה מחברים כמ"ש הב"י והש"ך דס"ל דבעינן דוקא עמד בדין או קנין וזולת זה אינו גובה ואליבם קשה הא גמרא ערוכה בב"ק דף י"ד בפני ב"ד פרט למוכר נכסיו ואח"כ הולך לב"ד ופריך ש"מ לוה ומכר נכסים והלך לב"ד אינו גובה והדר הגמרא וקאמר אלא פרט לב"ד הדיוטות ש"מ דהך דינא ליתא ובמוכר נכסיו קודם שבא לב"ד מ"מ גובה ניזיק ואיך כתבו הם דאינו גובה ול"ל דס"ל דסוגיא גמרא למ"ד ש"ד והם פסקו ל"ד דמלבד דדוחק דיהיה דעתם נגד סתמא דגמרא אף גם הא זהו ודאי להפוסקים שעבוד ל"ד מודים במלוה כתובה בתורה ש"ד כמ"ש הש"ך לעיל סימן ל"ט ואם כן עדיין קשה ולכן לא הבנתי דהש"ך הניח דין זה אם גובין ממשעבדי בלי העמדת בדין בצ"ע כי ברור לפי דעת ממש רובם ככולם בנזיקין ודאי ש"ד תו ליכא ספק כמ"ש הגמ' ואפשר בשור המזיק כ"ע מודים רק דחיקי ליה לומר סתם נזיקין מיירי דוקא בנזקי שור ולק"מ ודוק: